湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民商终字第02479号
上诉人（一审原告）：曲贵财。
上诉人（一审被告）：阳光凯迪新能源集团有限公司，住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区江夏大道特一号凯迪大厦。
法定代表人：陈义龙，董事长。
委托代理人：杨志良，该公司员工。一般授权。
上诉人（一审第三人）：武汉凯迪绿色能源开发运营有限公司，住所地：湖北省武汉市江夏区庙山开发区江夏大道特一号。
法定代表人：陈义龙，董事长。
委托代理人：徐玲玲，该公司员工。一般授权。上诉人曲贵财与上诉人阳光凯迪新能源集团有限公司（下称阳光凯迪集团公司）、上诉人武汉凯迪绿色能源开发运营有限公司（下称武汉凯迪营运公司）劳动争议纠纷一案，不服（2015）鄂武东开民二初字第00307号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由
审判员覃兆平担任
审判长、与
审判员张静、
审判员李娜组成合议庭审理了本案，现已审理终结。曲贵财在一审诉称：曲贵财于2012年9月18日入职阳光凯迪集团公司，签订了为期5年劳动合同，约定曲贵财的工作岗位为燃料中心设备主管，工资年薪80000元，其中固定工资占70%、月度绩效奖金占14%，年度绩效奖金占16%，住房补贴每月500元，司龄工资每满1年每月增加100元。合同签订后，阳光凯迪集团公司将合同收走。2013年9月，阳光凯迪集团公司将曲贵财与同事藏某一同调岗，安排至武汉凯迪营运公司设备部工作，职位保持燃料设备主管不变，薪酬不变，并再次签订了劳动合同，武汉凯迪营运公司再次将合同收走。2014年10月，阳光凯迪集团公司及各子公司开展全员竞聘（岗）工作。根据文件要求，没有竞聘到岗位的员工，公司将按N＋1＋2或N＋2模式的规定支付经济补偿金并办理离职手续等。曲贵财在武汉凯迪营运公司工作属于第二阶段竞聘，按照N＋2模式支付经济补偿金办理离职交接手续。2014年10月24日，曲贵财参与了竞聘。2014年10月31日，武汉凯迪营运公司公示竞聘结果，曲贵财未能获得燃料主管岗位。曲贵财要求按照公司文件规定办理离职手续，阳光凯迪集团公司以曲贵财有岗（燃料设备检修）为由不予补偿。阳光凯迪集团公司的行为违反了劳动合同的约定。现因不服仲裁裁决而向法院起诉，请求判令阳光凯迪集团公司向曲贵财支付：1、由阳光凯迪集团公司支付84天加班费51494.20元（2012年9月至2014年11月期间，双休日（出差）加班共84天。具体计算为：80000元／年÷12月÷21.75天×84天×2倍=51494.20元）；2、由阳光凯迪集团公司支付2014年12月份扣发工资报酬1472.40元（住房补贴500元＋司龄200元＋扣款772.40元）；3、由阳光凯迪集团公司支付2013年及2014年国庆节期间法定节假日加班费不足部分2758元［其中2013及2014年国庆节期间出差加班费为1654.60元（80000元／年÷12个月÷21.75天×3天×3倍×2年-1931.33元／次×2年），2013及2014年国庆节期间出差每次加班费为1931.33元］，2014年元旦、清明节、五一劳动节、中秋节加班费不足部分1104.30元（80000元／年÷12个月÷21.75天×4天×3倍-643.68×4次）；4、由阳光凯迪集团公司支付2014年年绩效工资12800元（80000元×16%）；5、由阳光凯迪集团公司支付劳动合同违约的赔偿金51566.60元（25783.31元×2）。经济补偿金的计算方法为N＋1=25783.31元，“N”为工作年限：2.5年，每工作满一年给付一个月全额应付工资，N=（2.5年）×月应付工资（80000元／12月＋每月住房补贴500元＋司龄工资200元）=18416.65元，“1”为一个月应付工资80000元／12月＋每月住房补贴500元＋司龄补贴200元=7366.66元；6、由阳光凯迪集团公司支付因合同纠纷引起的各项费用13765.50元（不含本次差旅费）；7、由阳光凯迪集团公司补缴曲贵财社会保险基金不足部分。实缴费基数2732.40元，应缴费基数最低应为月工资5600元，应补缴19270.27元［（5600元（基本工资）-2732.40（实际缴费基数））×28%×24个月］。2012年9月18日至2013年9月8日期间的法律责任由阳光凯迪集团公司承担。2013年9月9日至2014年12月26日期间的法律责任由武汉凯迪营运公司承担。阳光凯迪集团公司在一审辩称：曲贵财与阳光凯迪集团公司解除劳动合同系因其个人原因辞职，不属于单位违约解除。武汉凯迪营运公司曾于2014年12月19日电话告知曲贵财属于有岗人员。阳光凯迪集团公司不应当支付解除劳动合同的经济补偿金和违约赔偿金。曲贵财提供的证据不能证明其双休日和法定节假日存在加班的事实，有关支付加班费的请求不应得到支持。曲贵财与阳光凯迪集团公司于2014年12月26日解除劳动合同，工资结算至2014年12月26日，阳光凯迪集团公司已足额支付该月月绩效工资，不应当再支付相关费用。曲贵财没有在年度绩效奖金的发放日与阳光凯迪集团公司保持劳动关系，根据《员工手册》的规定，曲贵财不具备发放绩效奖金的条件，故阳光凯迪集团公司不应当支付年绩效工资。综上，曲贵财的全部诉讼请求无事实与法律依据，应当予以驳回。武汉凯迪营运公司在一审述称意见与阳光凯迪集团公司的答辩意见一致。一审法院审理查明：2012年9月18日，曲贵财入职阳光凯迪集团公司任燃料设备主管，双方签订了为期5年的劳动合同。阳光凯迪集团公司为曲贵财办理了社会保险。2013年9月2日，阳光凯迪集团公司安排曲贵财至其下属子公司武汉凯迪营运公司工作，阳光凯迪集团公司和武汉凯迪营运公司填写了员工调动申请表，该申请表上注明先定主管岗位，薪酬不变，再依据工作表现，由运营公司定新岗位和薪酬，曲贵财在申请表上签名。2013年9月9日，曲贵财与武汉凯迪营运公司签订了劳动合同，合同期限为5年，即2013年9月9日起至2018年9月8日止。合同约定：曲贵财的主要工作地点根据公司项目而定，主要工作内容为技术类，武汉凯迪营运公司可以根据生产、经营及管理的需要，或者曲贵财的健康、工作表现等因素，调整曲贵财的工作部门、岗位、职位、职责或工作地点，曲贵财反对调整的，应在5日内提供书面理由，在武汉凯迪营运公司同意前，曲贵财应服从调整决定，曲贵财理解并同意。合同附件为《员工手册》、《保密协议》。曲贵财所在燃料设备部门设有多位设备主管。2014年9月至10月期间，阳光凯迪集团公司及武汉凯迪营运公司开展全员竞聘活动，根据竞聘结果，曲贵财所在部门只保留1个燃料设备主管。2014年10月30日，阳光凯迪集团公司公布的竞聘结果显示曲贵财未竞聘上燃料主管岗位。2014年10月31日，武汉凯迪营运公司与凯迪集团公司联合发出公告，申明对未获得工作岗位的员工如果和公司协商一致解除劳动关系，公司将按法律规定支付经济补偿金，并为员工发放11-12月份基本工资和2014年1-10月的年度绩效。曲贵财认为其岗位已经不存在，于2014年11月7日要求办理离职手续。2014年11月10日，武汉凯迪营运公司通知曲贵财上班，并告知其属于有岗人员。2014年12月9日，曲贵财以竞岗后其属于无岗人员，武汉凯迪营运公司又不能协商解决离职相关问题，且其不能履行新的岗位合同为由，书面告知武汉凯迪营运公司其自12月26日起与武汉凯迪营运公司不再履行劳动合同，终止工作。2014年12月18日，武汉凯迪营运公司书面回复曲贵财其属于有岗人员，且公司未组织燃料设备检修班组的岗位竞聘，公司也未向曲贵财提出协商和调整劳动合同相关岗位条款等书面通知，曲贵财不属于政策协商解除的对象，曲贵财主动提出解除劳动合同的行为属于主动辞职，公司予以批准。2014年12月26日，曲贵财委托案外人范某向武汉凯迪营运公司领取了解除劳动合同协议和解除劳动合同证明，均注明解除劳动合同系因曲贵财个人原因所致。2015年2月11日，曲贵财向武汉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令阳光凯迪集团公司向曲贵财支付：经济补偿金、休息日加班工资、2014年10月至12月工资差额、法定节假日加班费、2014年绩效工资。2015年4月3日，武汉市劳动争议仲裁委员会作出由阳光凯迪集团公司向曲贵财支付2014年度绩效考核工资12800元的仲裁裁决。曲贵财不服，提起诉讼。一审法院另查明：自2013年9月起，曲贵财的工资由武汉凯迪营运公司发放，武汉凯迪营运公司为曲贵财缴纳了2013年11月至2015年1月的社会保险费用。曲贵财领取的2013年10月、2014年1月、2月、4月、5月、7月工资明细中每月均包含司龄补贴100元和住房补贴500元，2014年9月、10月分别包含司龄补贴200元和住房补贴500元。曲贵财领取的2014年12月份工资中已发放月度绩效奖金933.33元，未发放司龄补贴和住房补贴。武汉凯迪营运公司于2014年12月发布的通讯录上显示曲贵财工作岗位为燃料设备检修。5、曲贵财于2012年9月至2013年8月期间所领取的平均工资为5569元／月，于2013年9月9日至2014年12月26日领取的平均工资为5618元／月。曲贵财于2012年9月至2013年8月在阳光凯迪集团公司上班期间利用双休日出差共50天，于2013年9月至2014年12月在武汉凯迪营运公司利用双休日出差共29天，武汉凯迪营运公司为其调休26天，剩余3天未调休。曲贵财于2013年元月至2014年10月期间于法定节假日加班11天，共领取法定节假日加班费6436.80元。一审法院认为：曲贵财于2012年9月18日至2013年9月8日与阳光凯迪集团公司存在劳动关系，于2013年9月9日至2014年12月25日与武汉凯迪营运公司存在劳动关系。根据曲贵财、阳光凯迪集团公司和武汉凯迪营运公司三方签署的员工调动申请表中关于“先定主管岗位，薪酬不变，再依据工作表现，由运营公司定新岗位和薪酬”以及曲贵财与武汉凯迪营运公司签订的劳动合同关于“主要工作内容为技术类，武汉凯迪营运公司可以根据生产、经营及管理的需要，或者曲贵财的健康、工作表现等因素，调整曲贵财的工作部门、岗位、职位、职责”的约定，武汉凯迪营运公司有权调整曲贵财的工作岗位。曲贵财在武汉凯迪营运公司告知其有岗位的情况下以其岗位发生变化，不能履行新的岗位合同为由要求与武汉凯迪营运公司解除合同，属于因个人原因与单位解除劳动关系，阳光凯迪集团公司和武汉凯迪营运公司不存在违约行为，故对曲贵财要求按照2.5年的工作年限连续计算并支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。曲贵财提供了其在阳光凯迪集团公司工作期间的部分差旅费单据，以证明其在阳光凯迪集团公司处工作期间双休日共出差50天，阳光凯迪集团公司应当支付加班费，一审法院要求阳光凯迪集团公司提交曲贵财在职期间的差旅费单据，阳光凯迪集团公司以差旅费报销单仅保存两年，现已不存在为由未予提交。但根据会计法的相关规定，差旅费报销单据属于原始凭证，原始凭证的保存期限为15年，阳光凯迪集团公司不提供上述证据的理由不能成立，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，本院推定曲贵财的主张即其于2012年9月至2013年8月期间双休日出差50天的主张成立。出差旅途未得到充分休息，应当视为加班，经计算曲贵财在阳光凯迪集团公司的加班工资数额为25605元。曲贵财要求支付其在武汉凯迪营运公司双休日出差的加班费用，因其未提供有效证据予以证明，一审法院根据武汉凯迪营运公司提供的证据确定其出差天数，故曲贵财在武汉凯迪营运公司处双休日出差的天数为29天，扣减其调休26天，剩余3天应当支付加班费1550元。曲贵财在武汉凯迪营运公司于法定节假日上班的，武汉凯迪营运公司均支付了加班费，但其计算的加班费基数过低，不符合法律规定，根据劳动合同法的相关规定，武汉凯迪营运公司应当发放的法定节假日加班费数额为9291.95元，扣减已支付的6436.80元，共少发加班费2855.15元，该费用武汉凯迪营运公司应当支付给曲贵财。曲贵财起诉请求法定节假日的加班费低于该费用，根据不得超过诉讼请求审理的原则，一审法院确认武汉凯迪营运公司应当支付的法定节假日加班费为2758元。关于是否应当补发2014年12月住房补贴、司龄补贴及扣款问题，根据武汉凯迪营运公司提供的证据显示2014年12月份司龄补贴和住房补贴未发放，曲贵财起诉请求要求补发该司龄补贴和住房补贴，武汉凯迪营运公司未提出应扣除曲贵财司龄补贴和住房补贴的正当理由和相关证据，一审法院对曲贵财要求补发2014年12月份司龄补贴200元及住房补贴500元的诉讼请求予以支持。曲贵财提供的证据不能证明工资结算周期为上月25日至当月25日，故对其要求武汉凯迪营运公司补发2014年12月所扣发的3天工资772.40元的诉讼请求不予支持。关于是否应支付2014年年绩效工资问题，2014年曲贵财在武汉凯迪营运公司上班，绩效工资应当由武汉凯迪营运公司发放，但仲裁裁决由阳光凯迪集团公司发放绩效工资12800元后，阳光凯迪集团公司未对此提起诉讼，视为阳光凯迪集团公司认可该仲裁裁决的内容，故阳光凯迪集团公司应当与武汉凯迪营运公司连带承担该项费用。武汉凯迪营运公司称曲贵财因单方解除劳动关系而不能领取该绩效工资，但曲贵财与阳光凯迪集团公司解除劳动关系时其于2014年已经在第三人处上班近1年，且武汉凯迪营运公司未提供证据证明应当扣除曲贵财绩效奖金的证据，故武汉凯迪营运公司应当向曲贵财支付2014年的绩效工资12800元。曲贵财要求阳光凯迪集团公司和武汉凯迪营运公司支付因本案劳动争议纠纷引起的差旅费、律师代理费等费用的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。关于是否应当补缴社会保险基金不足部分的问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，用人单位不参加社会保险、拖欠或拒缴、少缴社会保险费的行为不属于人民法院的受案范围，本院对曲贵财的该项诉讼请求不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，
判决如下：
一、阳光凯迪新能源集团有限公司于本判决生效之日起十日内向曲贵财支付双休日加班费25605元；
二、武汉凯迪绿色能源开发运营有限公司于本判决生效之日起十日内向曲贵财支付双休日加班费1550元；
三、武汉凯迪绿色能源开发运营有限公司于本判决生效之日起十日内向曲贵财支付法定节假日加班费2758元；
四、武汉凯迪绿色能源开发运营有限公司于本判决生效之日起十日内向曲贵财支付2014年12月份司龄补贴200元及住房补贴500元；
五、阳光凯迪新能源集团有限公司与武汉凯迪绿色能源开发运营有限公司于本判决生效之日起十日内共同向曲贵财连带支付2014年绩效工资12800元；
六、驳回曲贵财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由阳光凯迪新能源集团有限公司和武汉凯迪绿色能源开发运营有限公司共同负担。判后，曲贵财、阳光凯迪集团公司、武汉凯迪营运公司均不服上述判决，向本院提出上诉。曲贵财上诉请求：1、依法改判阳光凯迪集团公司支付曲贵财劳动合同违约赔偿金51566.8元。2、依法改判阳光凯迪集团公司支付曲贵财双休日出差加班费差额部分28513.7元。3、依法改判阳光凯迪集团公司支付曲贵财因劳动纠纷所发生的各项费用13765.5元。主要理由是：
一、认定事实不清，避重就轻、有意偏袒对方。2012年9月18日，曲贵财应聘阳光凯迪集团公司燃料管理中心设备部燃料设备主管工作，合同约定5年（2012.9.18-2017.9.18）。2013年9月，阳光凯迪集团公司为加强所属电厂的燃料设备管理和维修工作，决定成立燃料设备班。曲贵财和臧某一起于9月9日被调往武汉凯迪运营公司，依然做燃料设备主管工作（岗位不变、薪酬不变）。2014年10月，阳光凯迪集团公司开展全员岗位竞岗工作。只有另一同事被聘为燃料设备主管。按照阳光凯迪集团公司文件规定，曲贵财被迫办理了离职手续。
二、一审判决中已认定曲贵财与阳光凯迪集团公司签订的劳动合同年薪为8万元，曲贵财在阳光凯迪集团公司累计加班为84天，阳光凯迪集团公司应支付加班费55668.7元，一审判定为25605和1550元，相差28513.7元。曲贵财在阳光凯迪集团公司的加班补偿少算了31天。请求依法改判阳光凯迪集团公司支付曲贵财因劳动纠纷所发生的各项费用13765.5元及后续发生的费用，请求依法改判阳光凯迪集团公司支付劳动合同违约赔偿金51566.8元，经济补偿经金25783.4元。阳光凯迪集团公司和武汉凯迪运营公司上诉请求：1、依法改判阳光凯迪集团公司和武汉凯迪运营公司无须支付曲贵财2014年绩效工资12800元；2、依法改判阳光凯迪集团公司和武汉凯迪运营公司无须支付曲贵财双休日加班费25605元。主要事实与理由是：
一、一审法院对阳光凯迪集团公司和武汉凯迪运营公司关于曲贵财2014年绩效工资的陈述事实认定错误，判决理由不当。一审法院认定2014年曲贵财在武汉凯迪运营公司上班，绩效工资应当由武汉凯迪运营公司发放，却又以仲裁裁决后阳光凯迪集团公司未对此提起诉讼，视为阳光凯迪集团公司认可仲裁裁决的内容为由，裁决由阳光凯迪集团公司和武汉凯迪运营公司共同向曲贵财支付2014年绩效工资12800元。曲贵财于2014年12月26日离职没有工作到年底，也没有在2015年元月参加2014年度工作总结考核程序，无2014年度绩效考核成绩。根据《员工手册》第五章第3节的规定，在年度绩效奖会的发放日没有与公司保持劳动关系，不具备发放2014年度绩效奖金条件。
二、一审法院以曲贵财提供的出差费用报销单和个人编制的双休日出差统计表为依据，判决阳光凯迪集团公司支付50天双休日加班费25605元，属认定事实不清，判决理由不当。在本院二审中，曲贵财提交了2013年9至12月双休日加班8天的证据，即2013年9月18日、9月27日、10月10日、11月1日、11月11日、11月28日、12月16日和2014年1月2日出差旅费报销单；提交了设备部2014年度双休日加班表的证据，其中载有曲贵财加班26天。两项合计加班34天。武汉凯迪运营公司以曲贵财没有提交加班审批证据为由予以否定。
本院认为，在曲贵财提出了加班的初步证据后，举证责任已转移至武汉凯迪运营公司，对曲贵财2013年9月至12月双休日加班8天的证据、对曲贵财2014年双休日加班26天的证据予以采信。本院二审查明：曲贵财2013年9月至12月双休日加班8天、2014年双休日加班26天。一审认定的其它事实有证据证实，本院予以确认。
本院认为：一审关于曲贵财属于因个人原因与武汉凯迪运营公司解除劳动关系，武汉凯迪营运公司不存在违约行为，对曲贵财要求按照2.5年的工作年限连续计算并支付赔偿金的诉讼请求不予支持的认定、关于武汉凯迪营运公司支付曲贵财绩效奖金的认定、关于阳光凯迪集团公司支付曲贵财双休日加班费的认定以及关于曲贵财要求阳光凯迪集团公司和武汉凯迪营运公司支付因本案劳动争议纠纷引起的差旅费、律师代理费等费用的诉讼请求无法律依据不予支持的认定正确，说理充分，处理妥当。因曲贵财在二审期间提交新的证据，认定曲贵财在2013年9月至12月、2014年双休日共加班34天，武汉凯迪营运公司应支付双休日加班费17564元。综上，鉴于二审有新确定的事实，需对相应的判项作出变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，
判决如下：
一、维持（2015）鄂武东开民二初字第00307号民事判决第一、三、四、五项；
二、撤销（2015）鄂武东开民二初字第00307号民事判决第六项；
三、变更（2015）鄂武东开民二初字第00307号民事判决第二项为：武汉凯迪绿色能源开发运营有限公司于本判决生效之日起十日内向曲贵财支付双休日加班费17564元。
四、驳回曲贵财的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由武汉凯迪绿色能源开发运营有限公司负担。本案二审案件受理费10元，由阳光凯迪新能源集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 覃兆平
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一六年一月二十日
书记员 廖正国 搜索“”