山东省青岛市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）鲁02行终115号上诉人（一审原告）江守福。被上诉人（一审被告）平度市城市管理行政执法局。江守福诉平度市城市管理行政执法局责令限期拆除一案，山东省平度市人民法院于2015年12月3日作出（2015）平行初字第237号行政判决。一审原告江守福不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院查明：被告平度市城市管理行政执法局于2015年8月10日对原告江守福位于平度市李园街道办事处桥北村郑州路320号院内的现场进行了勘验、测量，并制作了现场勘验（检查）笔录，拍摄了现场照片。2015年8月12日、13日，被告对平度市李园街道办事处桥北村支部委员马春森、村委委员程谋刚进行了调查，并制作了询问（调查）笔录。2015年8月19日，平度市城乡规划局作出《关于江守福建设房屋规划建设情况的认定意见》，认定“江守福在李园街道办事处桥北村郑州路320号院内建设一处面积为43.035平方米砖混结构建筑物，现已建成并投入使用。该建设未到我局办理相关规划手续，就擅自开工建设，属违法建设。该建设不符合城市规划，已无法采取改正措施消除影响。”被告经查实，于2015年8月31日作出平城法责拆字（2015）42号《责令限期拆除决定书》，认定：“江守福未取得建设工程规划许可证，擅自在平度市李园街道办事处桥北村郑州路320号院内建设了一处面积为43.035平方米砖混结构的建筑物，且该建筑物已无法采取改正措施消除影响，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令江守福自接到决定书之日起3日内将上述擅自搭建的建筑物自行拆除。逾期不自行拆除，将依法强制拆除。”被告于2015年8月31日将决定书送达原告，原告拒绝签字。同时被告在原告房屋上张贴《限期拆除公告书》并拍照，原告不服被告作出的平城法责拆字（2015）42《责令限期拆除决定书》，提起行政诉讼。一审法院认为：《山东省人民政府法制办公室关于在平度市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》第二条第一款规定，“集中行使行政处罚权的行政机关定名为城市管理行政执法局，可以行使下列具体职权：（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的行为的行政处罚权”。因此，被告有权对违反城市规划管理规定的行为进行查处。本案争议的焦点是：
一、被告作出的《责令限期拆除决定书》是否属于行政处罚，本案是否适用行政处罚的相关法律规定。《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》的规定，根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。因此，被告作出的《责令限期拆除决定》不属于行政处罚，不适用行政处罚的相关法律规定，责令限期拆除是否必须履行告知程序，法律无明确规定，原告称被告未履行告知程序违法，本院不予支持。
二、本案是否超过追诉时效的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。违法行为有继续状态，是指一个违法行为发生之后，行为以及由此造成的不法状态在一定时间里一直处于持续之中，其最大特征是单个违法行为本身具有时间上的不间断性。涉案违法建筑的违法状态一直持续，故被告作出的责令限期拆除决定未超过时效限制。
三、本案法律适用是否正确。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”原告未取得建设工程规划许可证，擅自在平度市李园街道办事处桥北村郑州路320号院内建设了一处面积为43.035平方米砖混结构的建筑物的违法行为持续存在至今，因此被告适用法律《中华人民共和国城乡规划法》正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。江守福不服一审判决，上诉称：
一、一审法院认定被上诉人有权对违反规划管理规定的行为进行查处属适用法律错误。被上诉人为证明自己有法定职权，在一审中出示了《山东省人民政府法制办公室关于在平度市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》，一审法院也是根据这一批复认定了被上诉人具有查处权。由于一审法院已经根据国务院的相关意见认定了被上诉人出具的《责令限期拆除决定书》不属于行政处罚，对于被上诉人行政权限的审核当然不能适用该批复。因此，一审法院既认定被上诉人行政行为不属于行政处罚，又以行政处罚有关的法律规定来判断被上诉人行政权限，一审法院的作法显然是自相矛盾的。
二、一审法院认定被上诉人的行政查处未超过时效限制，属适用法律错误。首先，根据以上论述，一审法院既认定被上诉人作出的行政行为不是行政处罚，又依据《行政处罚法》关于时效的条款去评价被上诉人行为，显然又是自相矛盾。其次，一审法院认为违法建筑的违法状态一直持续也是属于适用法律错误。众所周知，建造房屋确实有一定的建造周期，如果上诉人建造房屋的工程从开工之日一直持续到被上诉人出具《责令限期拆除决定书》之日，一审法院的认定结论或许存在一定的道理。但实际情况是，上诉人早在1989年就对涉案房屋建造完毕，至今已有26年之久。因此，一审法院关于时效问题认定显然是荒谬的。
三、一审法院认定上诉人的建房行为违反《城乡规划法》，属适用法律错误。本案的基本事实是上诉人所建造的房屋是远远早于《城乡规划法》实施的日期。由于上诉人在建筑该房屋时，并没有目前的《城乡规划法》，上诉人不可能按现行法律规定办理相关审批手续，即根据“法不溯及既往”的基本法律原则，本案不能以现行法律来评价26年前的行为。
四、被上诉人作出《责令限期拆除决定书》违反法定程序。如上所述，一审法院认定被上诉人的行为不属于行政处罚，那么该行政行为只能是行政强制措施。根据《行政强制法》的规定，被上诉人作出强制执行决定前，应当向上诉人出具催告书，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案被上诉人作出《责令限期拆除决定书》前，没有按照程序向上诉人出具催告书，没有告知上诉人法律权利，也没有听取上诉人的意见。被上诉人的行政行为明显违反法定程序，应当予以撤销。综上所述，上诉人认为一审法院在被上诉人的行政权限、追诉时效以及违法建筑的适用法律方面均存在适用法律严重错误的情形，一审判决应当予以撤销。被上诉人没有严格依据法定程序履行职责，其行政行为也应当予以撤销。请求撤销一审判决，撤销被上诉人作出的《责令限期拆除决定书》，诉讼费用由被上诉人承担。各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
一、关于被上诉人是否具有作出本案被诉行政行为的法定职权。《山东省人民政府法制办公室关于在平度市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》第二条第一款规定：“集中行使行政处罚权的行政机关定名为城市管理行政执法局，可以行使下列具体职权：（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的行为的行政处罚权”。因此，被上诉人有权对违反城市规划管理规定的行为进行调查处理。
二、关于上诉人违法建设行为的追诉期限。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。另外，《住房和城乡建设部关于转发全国人大常委会法工委办公室﹤对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见﹥的通知》（建法（2012）43号）规定：“根据《意见》，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。”本案上诉人的违法事实一直处于存续期间，被上诉人予以查处未超过法定时效。
三、关于被上诉人适用法律是否正确。上诉人未取得建设工程规划许可证，擅自在平度市李园街道办事处桥北村郑州路320号院内建设了一处面积为43.035平方米砖混结构的建筑物，该违法行为持续存在至今，且无法采取改正措施消除影响，被上诉人适用法律《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定予以查处并无不当。
四、关于被上诉人作出行政行为的程序是否合法。《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》的规定：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。根据《行政处罚法》第二十三条的规定，“责令限期拆除”作为行政处罚的前置或者伴生行为，其行为主体和追诉时效应根据行政处罚而确定，二者保持一致。同时，“责令限期拆除”旨在消除违法状态，没有对相对人课以新的义务，不具有惩罚性，又不同于行政处罚，程序上不要求如行政处罚一样严格。因此，上诉人认为被上诉人程序违法，没有法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人江守福负担。本判决为终审判决。
审 判 长 刘桂敏
代理
审判员 李玉兰
代理
审判员 高沛沛
二〇一六年一月二十日
书 记 员 赵洪峰 关注公众号“”