广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2013）穗越法民二初字第4973号
原告（反诉被告）：广州市煤建有限公司（原名称广州市煤建公司），住所：广州市越秀区。
法定代表人：唐荣革。
委托代理人：刘玉琴、翁迪，北京市大成（广州）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：广州广航物流有限公司，住所：广州市海珠区。
法定代表人：余伟俊。
委托代理人：董硕、薛源斌，广东董文浩律师事务所律师。
被告（反诉第三人）：广州焱泰化工有限公司，住所：广州市天河区。
法定代表人：张锐。
委托代理人：杨彩萍，该公司职员。
原告广州市煤建有限公司诉被告广州广航物流有限公司（以下简称广航公司）、广州焱泰化工有限公司（以下简称焱泰公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘玉琴、被告广航公司的委托代理人董硕、薛源斌到庭参加诉讼。被告焱泰公司经本院传唤无到庭，依法作缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年1月，原告与被告广航公司签署编号为油销20130106-28-1《油品购销合同》，约定广航公司向原告购入燃料油499.66吨，并在广航公司签收提货单之日起50日内付清全部货款，超过付款期限，广航公司按每天万分之五计算向原告支付逾期未付货款的违约金。2013年1月9日，原告依《油品购销合同》之约定，向某公司履行了全部的供货义务并由广航公司签收确认，见编号0001585的《广州市煤建公司送货单》。但广航公司并未依约定履行付款义务，截至2013年11月12日，仅支付180万元，尚欠2462099.80元。为追收货款，原告向某公司分别于2013年4月12日发出《关于催还货款的函》、2013年4月22日发出《关于再次要求付清货款的函》，2013年6月6日发出《催款函》，要求广航公司清偿货款及违约金；但广航公司均未予清偿。广航公司的行为构成违约，依法应偿还货款和违约金。2013年8月12日，原告与焱泰公司签订了《保证协议》，约定焱泰公司为广航公司对原告的债务（含剩余货款和违约金）承担连带责任保证，故焱泰公司应承担连带清偿责任。故请求判令：1、被告广航公司支付所欠货款2462099.80元及违约金（暂计至2013年11月11日411129.82元，之后至按实际拖欠的金额每天万分之五计算至实际清付之日止）；2、被告焱泰公司对被告广航公司的上述债务承担连带责任；3、两被告承担本案全部诉讼费用。
被告广航公司答辩及反诉称，原告的第一项诉讼请求没有事实和法律依据。双方于2013年1月7日签订《油品购销合同》后，我方积极主动履行合同义务，次日向原告出具《关于我公司履行指定交货地点及指定质量标准义务的函》，指定了交货地点为广东省燃料公司新造油库。不履行合同义务的是原告。在我方出具上述函后，原告没有按合同约定的时间将货物交付至我方指定的仓库；之后，我方向原告出具《依据指定供货的函》，明确表示原告逾期未交货的行为已经违反了合同的约定，要求原告在三天内交货，但至今尚未收到原告的货物。原告出具的《广州市煤建公司送货单》（编号NO.0001585）根本无法证明原告履行了全部供货的义务，该送货单是我方应原告的要求在上面盖章，以明确要求原告发货，该证据只是证明我方要求原告发货的事实，无法证明原告已经发货并已经送至指定地点。原告称我方已经支付180万元不是事实，我方未支付任何的货款予原告，原告想以我方已经支付了部分合同货款来证明其已履行供货的义务，显然原告在虚构事实、隐瞒真相。我方从未向原告支付过合同项下的任何款项，亦未委托其他单位向原告支付过合同项下的任何货款。原告第二项诉讼请求没有事实和法律依据，反映出原告恶意虚构保证人的非法行为。由于原告一直没有履行供货义务，故不存在拖欠原告货款的问题和事实。焱泰公司不是购销合同的相对方，并未参与到涉案的合同中，不享有也不承担涉案合同的任何权利义务，货款的主债权都不存在，所谓的保证也当然的不存在。拖欠货款的事实不存在，我方不可能要焱泰公司为我方向原告提供担保，原告与焱泰公司签订《保证协议》恰恰证明了原告虚构事实，企图证明所谓保证的存在，显然是虚构出来的。故不同意原告的诉讼请求。因为签订《油品购销合同》后，原告至今未向被告交付任何货物，在我方出具《依据指定供货的函》后，也未向我方交付过任何油品。原告逾期后长时间不能交货的行为已经根本违反了合同的约定，故我方反诉请求判令：1、自提起反诉之日解除原、被告于2013年1月7日签订的《油品购销合同》（合同编号为油销20130106-28-1）；2、原告向被告支付违约金725050元（从2013年1月15日计至12月20日止，以4265000元为基数，每天按万分之五计算）。被告焱泰公司对原告的本诉请求没有答辩亦没有提交证据。
原告针对被告广航公司的反诉辩称，不同意被告广航公司的反诉请求。原告已经完全履行了向被告广航公司交货的义务，不存在法定的及约定解除的事由，被告广航公司称没有收到货物与事实不符。因为涉案货物从来没有转移过，一直放在中山指定的仓库中，不存在运输转移的情况，从双方历史交易看也是如此。对涉案的合同，广航公司没有付款，而是通过焱泰公司付款180万元。第三人焱泰公司对被告广航公司的反诉请求没有答辩亦没有提交证据。
经审理查明，原告与广州市能元石油化工产品有限公司（以下简称能元公司）在2013年1月8日签订编号为油购20130106-30-1《油品购销合同》，由原告向该公司购买轻燃料油，数量500吨，单价8350元，总金额4175000元，交货时间为2013年1月14日前等。同日，原告向能元公司支付了4172161元。2013年1月9日，原告向能元公司出具货物收据，确认收妥属于能元公司所有权的499.66吨轻燃料油。约于2013年1月7日或8日，原告（甲方）与被告广航公司（乙方）签订合同编号油销20130106-28-1《油品购销合同》，约定由甲方向乙方销售轻燃料油，数量500吨，单价每吨8530元，总金额4265000元，交货时间为2013年1月14日前；质量标准双方每批货物抽样封存，质量以样品符合乙方指定的轻燃料油质量标准为准；交货地点乙方指定仓库（码头）交货；货物由甲方运至乙方指定地点，交货前运杂费由甲方负责；数量验收方法按乙方收货验收的数量为准，双方确认交货；交货数量可有±5%差异，由甲方决定；合理损耗按有关规定及惯例执行；甲方按合同质量标准供货，随货应有货物检验报告，双方对每批次货物抽样封存，由乙方进行验收；若质量不符合要求，乙方应于收货后五天内以书面形式通知甲方；……；样品不符合要求，则检测费用由甲方负责；结算方式一票结算（增值税发票）；乙方在甲方供货完毕（或收到提货单）之日起50天内付清全部货款，甲方在收到货款之日起两个工作日内开具相应金额的增值税发票给乙方结算；甲方不能按合同规定期限交货时，超过交货期限，甲方应按每天0.5‰计算向乙方支付逾期未交货部分货款的违约金；乙方不能按合同规定期限付款时，超过付款期限，乙方应按每天0.5‰计算向甲方支付逾期未付货款的违约金；本合同经双方签约代表签署盖章后生效；传真件与原件具有同等法律效力；等。被告的签约代表为“肖某”。2013年1月9日，被告广航公司在《广州市煤建公司送货单》上签名盖章，该送货单载明收货单位为被告广航公司，货物名称轻燃料油，送货日期为2013年1月9日，合同编号（订单号码）油销20130106-28-1，实收数量499.66吨，其中收货人处的签名为“肖某”。被告广航公司则认为其在送货单上盖章签名只是要求原告发货，但至今没有收到上述油品。2013年4月12日，原告以被告广航公司没有支付上述油品的货款为由向其发出《关于催还货款的函》，要求被告广航公司支付货款4262099.80元及逾期付款的违约金。该函由肖某在2013年4月15日以被告广航公司的名义签收。2013年4月22日，原告再次向被告广航公司发出《关于再次要求付清货款的函》表明：“我司于2013年4月12日给贵司去函《关于催还货款的函》，贵司肖某经理收悉并签字确认，并表示尽快付清欠款。《关于催还货款的函》中，要求贵司于本月20日前将欠我司总金额为4262099.80元（大写：肆佰贰拾陆万贰仟零玖拾玖元捌角）的货款和逾期未付货款的违约金付清给我司。但截止到4月21日，贵司尚未付清所欠货款和逾期未付货款的违约金。鉴于双方一直以来良好的合作关系，我司对贵司由于各种主客观原因导致欠款表示理解，但欠款时间已近2个月，因此我司再次要求贵司于4月30日前将该笔货款和逾期未付货款的违约金付清给我司，否则我司将寻求法律手段解决。”同日，肖某以被告广航公司的名义签收了该函。被告广航公司为证实其在签订合同后要求被告发货至指定的地点，提交了一份2013年1月8日给原告的“关于我公司履行指定交货地点及指定质量标准义务的函”，该函主要内容为被告广航公司向原告指定交货的地点为广东省燃料公司新造油库，质量标准为轻燃料油中的0#柴油，质量标准为达到国Ⅲ0#柴油标准，并要求原告尽快按合同约定的时间交货等。另外，被告广航公司称由于原告逾期没有交货，其于2013年1月15日又向原告发出“依据指定供货的函”，该函内容除了强调上述1月8日函件的内容外，还要求原告提交相关的单据或文件，以及声明至今未收到原告的货物，要求原告在收到该函件后3日将货物送至其指定的地点等。原告则称没有收到上述两份函件，被告广航公司称是以传真形式传真给原告。针对原告2013年4月12日发出的《关于催还货款的函》，被告广航公司称其在2013年4月16日亦向原告传真了一份“不同意贵公司《关于催还货款的函》并保留追究贵公司法律责任的函”，函件的主要内容是被告广航公司认为至今其尚未收到原告的任何货物，故其没有支付货款的义务，同时认为原告违约没有交货，其有权保留追究违约责任等。原告亦否认收到该传真。另查明，被告焱泰公司通过电子汇划收款的形式在2013年5月7日向原告汇款50万元，5月10日汇款30万元，5月15日汇款50万元，7月29日汇款30万元，10月21日汇款10万元，11月11日汇款10万元，合计180万元，但汇款单没有注明该批款项的性质。
原告称上述款项是由于被告广航公司收货后一直没有支付货款，故在2013年5月期间其与被告广航公司、焱泰公司进行协商付款的事宜，口头约定由被告焱泰公司代广航公司向原告支付货款180万元。但被告广航公司对此予以否认，认为其至今未收到涉案油品，故不存在支付货款的问题。2013年8月12日，原告（甲方）与被告焱泰公司（乙方）签订《保证协议》，协议其中约定：甲方与广航公司双方于2013年1月8日签订了编号为“油销20130106-28-1”的《油品购销合同》，甲方已依约交货，但广航公司因资金周转等原因，至今尚未能付清剩余货款2662099.80元及违约金。为保障甲方债权利益，乙方自愿对广航公司的上述债务，向甲方提供连带责任保证，至广航公司付清货款本金、违约金及其产生的利息为止；等。被告广航公司表示其不知道被告焱泰公司向原告作出的上述保证。诉讼过程中，原告称此前其与被告广航公司、焱泰公司、能元公司四家公司之间存在油品的交易，因其与被告广航公司均是国有公司，而能元公司是民营单位，被告焱泰公司系介绍人，被告广航公司基于自身利益，不接受直接向能元公司交易油品，故四方口头商定，由原告向能元公司采购油品，再由原告转销给被告广航公司，故油品并不直接经原告的手，而是由被告广航公司直接向能元公司收取后，再在原告的送货单上签收。原告基于自身营业额增长的要求，故同意接受这种操作方式。被告广航公司对此予以否认，认为不存在这样的事实，原告亦无提交证据证实。原告同时自认送货单上的499.66吨轻燃料油即系其向能元公司所购买的涉案轻燃料油，并自认该批油品自其向能元公司购买时，能元公司已经存放在中山市的德俊油库，被告广航公司在其送货单上签收时，其并无实际将该批油品直接交付给被告广航公司，亦无将有关提货的凭证交付给被告广航公司，而是按此前的交易惯例，由被告广航公司直接向能元公司收货。被告广航公司对此予以否认，认为不存在其直接向能元公司收货的事实，而油品存放在哪里至今其亦不知道。再查明，原告为证实其此前与被告广航公司之间的交易亦是由被告广航公司在送货单上签收即视为已经履行合同交货义务，提供了双方2012年10月15日签订的合同编号为油销20121011-28-9《油品购销合同》以及2012年11月28日签订的合同编号为油销20121119-28-10《油品购销合同》，合同的内容除品种、数量、交货时间等不同外，其余内容均与本案诉争的《油品购销合同》的内容基本一致。被告广航公司就上述合同亦系在原告的送货单上盖章签名，之后支付了相应的货款。被告广航公司则以其交付了上述合同的货款，而原告至今尚未交付货物为由，向本院提起了诉讼，案号分别为（2014）穗越法民二初字第3660、3661号。本院于2013年12月21日收到被告广航公司的反诉状，并于2013年12月23日送达原告。上述事实，有《油品购销合同》、送货单、催款函、保证协议、货物收据等证据证实，原、被告当庭陈述在案。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案，原告主张其已经按合同约定履行了交货的义务，被告广航公司应支付尚未清付的货款，对此，原告负有举证责任，对此原告提供的依据有被告广航公司签收的送货单、催款函、焱泰公司的付款凭证和保证协议，但原告亦自认其实际并无将涉案的油品或提货的权利凭证交付给被告广航公司，同时亦无证据佐证被告广航公司已经收到了涉案的油品；虽然被告焱泰公司有向原告付款的事实，但未有证据证实该款是被告广航公司要求被告焱泰公司代其向原告支付的货款，而保证协议并无被告广航公司的签名盖章，《油品购销合同》对此亦无约定。故原告以此认为其已经履行了交付涉案油品的义务要求被告广航公司支付未付货款及违约金并要求保证人承担保证责任的请求的依据不足，本院不予支持。至于原告认为按惯例是由被告广航公司直接向能元公司收取油品的问题，对此双方在合同中并无约定，被告广航公司亦不确认，原告所依据的此前交易的两份《油品购销合同》亦不能证实原告所要证明的事实，亦无其他证据佐证，故本院对此不予采信。关于被告广航公司反诉要求解除《油品购销合同》及支付违约金的请求的问题。由于原告自认其并无将涉案油品或提货的凭证交付给被告广航公司，亦无证据证实是由被告广航公司直接向他人收取涉案油品，现有证据亦不能证实被告广航公司已收到涉案的油品，且被告广航公司亦自认至今没有向原告支付过任何货款，虽然被告广航公司提交了部分催货的函件，但并不能证实这些函件已经送达原告或原告已经收到，故双方签订的《油品购销合同》并无实际履行，现被告广航公司以原告逾期长时间不能交货已根本违反合同约定为由要求解除《油品购销合同》的请求，符合法律规定，本院予以支持。由于被告广航公司的反诉状本院是2013年12月23日才送达原告，故合同解除的时间应该确认为2013年12月23日。鉴于原告与被告广航公司签订的《油品购销合同》并无实际履行，且被告广航公司除在原告起诉后才提出反诉要求原告支付违约金外，并无依据能证实其此前有向原告主张过要求原告送货或支付逾期交货的违约金。故被告反诉要求原告支付违约金的请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第（五）项、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、驳回原告广州市煤建有限公司的全部诉讼请求。
二、确认2013年12月23日原告广州市煤建有限公司与被告广州广航物流有限公司于2013年1月签订的合同编号油销20130106-28-1《油品购销合同》解除；
三、驳回被告广州广航物流有限公司的其余反诉请求。本案本诉受理费29786元、保全费5000元、公告费1500元，由原告广州市煤建有限公司负担；本案反诉费5525.25元，由被告广州广航物流有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。
审 判 长 陈传岳
人民陪审员 廖凤若
人民陪审员 郝铁军二〇一五年元月十六日
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