浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2014）浙行申字第103号再审申请人（一审原告、二审上诉人）宁波海王星装饰园林广告有限公司，住所地奉化市岳林东路19号。法定代表人童海啸，总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）奉化市市场监督管理局（原宁波市工商行政管理局奉化分局），住所地奉化市岳林街道大成东路1098号。法定代表人毛成汉，局长。宁波海王星装饰园林广告有限公司（以下简称海王星公司）为与宁波市工商行政管理局奉化分局工商行政许可一案，宁波市中级人民法院于2007年4月28日作出（2007）甬行终字第44号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。海王星公司向本院申请再审称：
一、原审判决认定事实错误，主要证据不足：1、不存在“当场退回申请”的事实。一审判决称：“2004年9月23日，原告提交申请材料不齐全，被告予以当场退回申请。故原告2006年6月12日提出的申请，应是一个新的申请行为，因2004年9月23日申请被告签署意见后已经当场退给原告”。这个认定完全不符合事实。因为当天被告的批文是“同意受理，请规划局签署意见”，并没有“退回申请”的文字，更不存在“被告当场予以退回申请”的情况。“同意受理”是前提，已证明申请材料全部齐全、合法。原告在2006年6月12日的申请是催办而不是重新申请，与2004年9月23日的申请行为前后联体，密切关联。2、被告的瑕疵不能成为免责的理由。一审判决书承认：“户外广告的审查、审批是被告的专项法定行政职责，但被告在履行这一法定职责的过程中存在瑕疵，没有在法定的审批期限内给行政相对人一个明确的书面答复”。申请人认为，既然户外广告的审查、审批是被告的专项法定行政职责，而被申请人未在法定的审批期限内给行政相对人一个明确的书面答复，逾期近2年，绝不是一个“不完美的瑕疵”，而是行政违法。一审判决书又称：“之后由于规划局没有签署意见，原告的申请未获准许”。此推理结论更是错误。规划局当时明确告知申请人，规划会签是多余的，没有必要。第一，城市规划区以外的户外广告规划局无权管辖；第二，奉化规划局过去和现在从来没有此类会签的操作记录；第三，再转城管局，而城管局暗地里要收钱但又不敢明说要收钱，只能表面上以广告规划为由不予审批。再者，广告媒体设置与广告内容发布的审批程序完全有区别。按规定广告企业凭场地租赁协议经当地村委及街道审批同意，在不涉及规划、交通、市政等其它部门规定的情况下，工商部门就应当直接受理批准，广告企业就可以设置广告媒体。当广告企业需要发布广告内容时，再由工商部门对广告内容的合法性进行审批核发登记证。原告当时只是设置广告媒体，尚未进行广告内容发布而无需领证。此外，根据相关法规及《宁波市户外广告管理条例》第七条之规定，被告根本没有任何理由要求原告“请规划局签署意见”，显然属于被告擅自增设的行政许可门槛，有悖于行政许可法立法精神，严重违反了法律法规的规定。因此，本案的实质是被告为了配合城管非法收费，从行政不作为发展到行政乱作为的腐败是问题的实质。当然，一审判决书还是承认了被告逾期书面答复的事实，而该逾期的书面答复正是2006年6月20日的《退回申请通知书》。于是逻辑上又自然回到了原告是同一个申请而非两个申请，第二次是催办的事实与结论。被告行政行为违法的瑕疵绝对不能成为其免责的理由。根据行政许可法第二十六条的规定，行政许可若涉及需要由地方人民政府两个以上部门分别实施的，则本级人民政府应当确定一个机构统一受理行政许可申请，或者组织有关部门联合办理、集中办理，并且应当统一送达行政许可决定。这就是行政许可的一个窗口对外原则。行政许可法第四十二条规定“行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人”，“依照本法第二十六条的规定，行政许可证采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过四十五日；四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人。”毫无疑问，本案行政许可的责任单位就是被告工商局，而不是规划局。同时，依照规定被告在法定期限内既不作出行政许可决定又不告知不予许可理由的，超出期限即视为默认许可。
二、原审判决适用法律法规确有错误。首先，奉政发（2006）30号文件违法无效，不能适用。根据浙江省人大常委会于2005年4月1日起施行的《浙江省公路路政管理条例》第四十四条规定，本案广告牌的距离只要在30米以外即可，而30号文件规定为60米以外，是省条例规定距离的两倍，该红头文件与浙江省的地方性法规明显相抵触，因而是违法无效的，法院当然不能以违法无效的红头文件作为判决的依据。其次，本案的申请发生于2004年，被申请人不履行法定职责，一直逾期“书面答复”到2006年才作出《退回申请通知书》，根据法的不溯及既往和信赖利益保护原则，本案应当适用2004年有效的法律法规和当时的规范性文件，而当时的规范性文件申请人均符合，对于合法合理的申请被申请人当时不作为和乱作为，事隔两年后再作出错误的退回决定，显然无论事实依据和法律依据均是错误的。由于一审判决认定事实错误，将2004年的申请与2006年的催办分成没有关联的两个行为，导致适用法律法规也出现错误。至于被申请人在《退回申请通知书》中所提的奉政（1999）3号文件《关于江口至溪口花卉苗木走廊若干问题的通知》，完全与原告设置该座广告无关，这早在原告诉城管局以规划局名义强拆广告一案中被法院否定。相反，自该文件发出以来，已经有十几座广告媒体在江拔线两侧各60米以内的花卉苗木走廊内，有关部门从未干涉。按照行政许可法“符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视”原则，原告同样可以设置。综上，原审判决认定事实与适用法律均存在明显的错误，请求撤销一、二审判决，依法公正改判。2014年8月20日，海王星公司在《关于对申诉“两案”相关情况和证据材料的补充说明》中要求本院纠正原审法院错误，依法判如所请：1、判令被申请人履行法定行政许可职责，核发《户外广告登记证》；2、判令奉化市规划局行政赔偿7977.3087万元(暂统计至2014年5月31日,如不及时判赔此损失将继续扩大);3、判令奉化市城管局（名义上规划局）赔偿财物返还按价赔偿的利息3.9525万元(暂从2011年11月15日协议之日起至2014年5月31日)。奉化市市场监督管理局辩称：原审法院对本案认定事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确，审理程序合法。主要理由如下：
一、在2004年9月23日《宁波市户外广告登记申请表》中签署“同意受理，请规划局签署意见”的行为本质是引导其向规划部门前置审批，且我局在签署意见后退回了申请。
二、2004年9月23日我局对海王星公司作出的退回申请的行为依据充分，程序合法，符合法律的规定。且前一次申请与2006年6月12日的申请是两个不同的行为，催办说法不成立。
三、我市的相关规范性文件经过法定程序制订，合法有据，符合有关法律法规的规定。请求对申请人的再审申请不予受理。
本院经审查认为，海王星公司的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（四）项规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第二款、第一百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，
裁定如下：
一、本案由本院进行再审；
二、再审期间，中止原判决的执行。院 长
二〇一六年一月十五日
书记员 魏奇华 微信公众号“”