广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终20166号上诉人（原审被告）北京四海兴达食品有限责任公司，住所地北京市丰台区新发地潘家庙村468号。法定代表人高永举，执行董事。委托诉讼代理人赵晨华，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人谢震业，男，汉族，1993年8月17日出生，身份证住址浙江省绍兴县。委托诉讼代理人唐仙龙，广东深南律师事务所律师。原审被告深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。法定代表人马化腾，董事长。委托诉讼代理人王静，广东都源律师事务所律师。
上诉人北京四海兴达食品有限责任公司（以下简称四海公司）与被上诉人谢震业及原审被告深圳市腾讯计算机系统有限公司肖像权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初5269号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人四海公司上诉请求：撤销原判，改判四海公司承担不超过人民币2000元的赔偿责任。事实和理由：四海公司并未给谢震业造成任何损失，一审法院判决四海公司所承担的赔偿数额过高，请求二审法院依法改判。
一、附有涉案图片的文章是四海公司委托第三方代写并上传，四海公司并不知情文章所附图片是谢震业的肖像。直至案外人张培萌以肖像权纠纷将四海公司诉至北京市海淀区人民法院四海公司才知悉，四海公司在开庭当天通过后台删除了涉案文章和图片。四海公司主观上不存在故意使用，客观上虽然使用，但是在知情后第一时间就删除了。因此，四海公司的过错较小。
二、四海公司未给谢震业造成任何不利后果。涉案文章并未对谢震业形象进行任何负面的、误导性的宣传，不会给谢震业的名誉或经济造成任何损失。
三、四海公司的行为没有给谢震业造成任何影响。(1)由于四海公司售卖的海参受众范围很小，故在四海公司发表文章后，其并没有通过文章取得任何收益，因此也就不会给谢震业造成任何影响。(2)四海公司的公众号开通时间不到两年，关注人数仅为900多人，影响力非常小。涉案文章从发表到删除期间累计阅读人数仅为142次，分享转发的人数仅为5次，如此少数的关注人数和阅读人数根本不会给谢震业造成任何影响。
四、四海公司仅是一家小微企业，从事海参售卖业务时间较短，影响范围小，法院判决赔礼道歉超出了必要的合理范围。
被上诉人谢震业针对四海公司的上诉答辩称，四海公司未经谢震业同意，以营利为目的使用了谢震业的肖像，而且在涉案的广告当中暗示谢震业取得了成绩是由于食用了四海公司生产与销售的食品，因此，四海公司应当依法承担相应的侵权责任。谢震业向一审法院提出诉讼请求：1、两被告立即停止侵权，删除涉嫌侵权页面及侵权图片；2、被告四海公司在其涉嫌侵权的微信公众号分别向两案原告公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含两案判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，道歉时间不少于90日；3、被告四海公司分别向两案原告各赔偿经济损失100000元、维权成本等合理开支10000元，共计赔偿原告110000元；4、两被告承担各案的诉讼费用。一审法院
经审理查明，谢震业为中国男子短跑运动员，多次在国内外比赛中取得优异成绩。2015年8月29日，谢震业与苏炳添、张培萌、莫有雪代表中国队参加了2015年北京田径世锦赛男子4×100米接力决赛，获得亚军，取得了亚洲队伍在世界大赛中的最好成绩。谢震业提交（2015）京方正内民证字第90252号《公证书》显示，2015年9月6日，被告四海公司在其微信公众号“四海兴达”中推送了一篇题为《8月又添两位“国民老公”40岁叔的未来在何处？》的文章，文中提及“8月29日北京世锦赛上，中国队继1993年‘马家军’女子长跑在斯图加特世锦赛上勇夺奖牌之后，再创佳绩。苏炳添等四名小伙子，在4×100米男子接力决赛中，以37秒92的速度打破亚洲纪录，并最终奇迹摘得银牌。（此处插入四名运动员获奖后在赛场的合影）苏炳添三个字搜索率居高不下，成了强、快、猛的代名词”，文中同时包含有“有一种奇葩动物，当遇到鲨鱼或生命受到威胁的时候，会奋力吐出内脏，并借助这种助推力游得更快、更远。这种奇葩动物，其貌不扬，却有让人皮肤细腻润泽的特异功能，是爱美女人和小鲜肉的好朋友”，“这种奇葩动物，可促进蛋白合成，对损伤细胞有修复作用，含有提高人体免疫力的成分，对运动员来说，根本就是天然营养软黄金……”。文章下面接着插入“高参海”的注册商标及“野生海参一键购买”的二维码图片。被告四海公司认可该文章确系由其微信公众号所推送，但文章在推送几天后就被屏蔽，前台用户无法阅读，被告四海公司误认为文章已被删除。直至张培萌案开庭（2016年3月24日）时，得知该文章在后台仍然存在后，被告四海公司已对其当庭予以删除。为证实涉案文章从被推送至被删除期间影响甚小，被告四海公司当庭登录账户后台并查询了平台用户分析报告。该报告显示，该文章的阅读记录发生于2015年9月6日至9月12日期间，该期间累计阅读人数130、累计阅读次数141、分享转发人数和次数均为5。两案谢震业以该证据未经公证为由，对其真实性不予认可。被告腾讯公司对该证据予以认可并确认其在收到应诉材料后发现涉案文章已不存在。庭审中，谢震业称，发现涉案图片后直接采取了证据保全措施，因侵权图片数量太大，故未一一要求被告腾讯公司予以删除。谢震业确认涉案图片已被删除但并不清楚删除的时间。谢震业诉讼请求中所称的损失和开支主要是指，谢震业与多家赞助商签订了赞助协议及肖像授权协议，非新闻单位发表有关谢震业的肖像图片应当向谢震业支付商业报酬，此外，谢震业为维权支付了证据保全费和律师费等费用。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。本案中，被告四海公司在未经谢震业同意的情况下，在微信公众号所推送的文章中，擅自使用包含有谢震业肖像的照片，并将其与被告四海公司销售的野生海参产品及产品宣传信息相结合，具有为其产品宣传的营利性目的，同时容易误导阅读者形成谢震业的非凡表现与被告四海公司产品性能之间联系，该行为构成了对谢震业肖像权的侵犯。鉴于涉案文章及图片在庭审前已不存在，谢震业要求被告四海公司删除侵权链接及图片的诉讼请求已经实现，一审法院不再另行处理。谢震业要求被告四海公司公开致歉，该请求于法有据，一审法院予以支持。赔礼道歉的范围，一般应与侵权所造成不良影响的范围相当。鉴于涉案文章及图片存在的时间较短、阅读量和转发率较小，且其中并未提及谢震业的名字，该侵权行为对谢震业肖像权造成的损害程度有限。一审法院依据侵权言论造成不良影响的范围和程度，酌定被告四海公司在涉嫌侵权的微信公众号向谢震业公开赔礼道歉，内容应包括判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，道歉时间不少于30日。若被告四海公司拒不道歉，一审法院将选择一家全国公开发行的报纸，刊登判决的主要内容，相应的费用由被告四海公司负担。关于赔偿损失的诉讼请求，谢震业主张的金额过高，且未能提交证据作证，综合考虑被告四海公司的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响，一审法院酌定被告四海公司分别赔偿谢震业各项损失15000元。谢震业诉讼请求中超出该数额的部分，一审法院不予支持。鉴于被告腾讯公司并非直接侵权人，谢震业未通知被告腾讯公司对涉案图片采取删除和屏蔽措施，亦未能举证证实被告腾讯公司明知侵权行为的存在而未采取必要措施，应承担举证不能的不利后果。故谢震业未能举证证实被告腾讯公司对涉案侵权行为存在过错，谢震业要求被告腾讯公司承担侵权责任，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：
一、北京四海兴达食品有限责任公司应于判决生效之日起十日内通过其微信公众号刊登致歉声明（声明内容包括：判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，道歉时间不少于30日）向谢震业公开致歉；
二、北京四海兴达食品有限责任公司应于判决生效之日起十日内分别向谢震业支付赔偿金15000元；
三、驳回谢震业的其他诉讼请求。一审案件受理费525元，均由四海公司负担。
经审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为肖像权纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据证实。不能提供证据的，应当自行承担不利后果。本案争议的焦点在于四海公司对谢震业肖像的利用行为是否构成侵权及侵权的程度。
本院认为，四海公司在事先没有取得谢震业同意的情况下，在其微信公众号的文章中，使用了包含有谢震业等四人肖像的照片，并将照片、谢震业等人的获奖事实与该公司销售的野生海参产品及产品宣传信息相结合，确实容易引导阅读者误认为谢震业的突出表现与该公司商品之间存在某种联系，具有为其产品宣传的营利性目的，构成了对谢震业肖像权的侵犯。一审法院依据涉案侵权行为造成不良影响的范围和程度，酌定四海公司向谢震业公开赔礼道歉并赔偿谢震业损失15000元适当，本院予以维持。故上诉人北京四海兴达食品有限责任公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125元，由上诉人北京四海兴达食品有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审判长 王 雅 媛
审判员 陈 亮
审判员 李 卫 峰
二〇一六年一月十三日
书记员 冯建辉（兼） 来自