浙江省丽水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙丽刑终字第248号原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。上诉人（原审被告人）范海彬，农民。曾因犯抢劫罪于2007年12月4日被山东省济阳县人民法院判处有期徒刑六年，于2011年1月30日被假释，假释考验期至2012年5月14日。因本案于2015年8月3日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。辩护人陈政宏，浙江晟耀律师事务所律师。丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人范海彬犯诈骗罪一案，于2015年12月14日作出（2015）丽莲刑初字第830号刑事判决。原审被告人范海彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年8月2日，被告人范海彬驾驶其租用的车牌号为浙A××××ד广本”轿车，到丽水市莲都区市区范围内，利用短信群发器（经检测为伪基站设备）以“95533”建设银行客服的名义，向周围不特定群众发送内容为“您的账户已满5000积分可兑换5%的现金，请登陆手机网www.95533ioe.com查询兑换，逾期失效！【建设银行】”的诈骗短信。后于2015年8月3日0时许，被告人范海彬在永康被抓获。现查实，被害人宣某等14人点击诈骗短信内www.95533ioe.com的链接，输入银行卡、密码等指令后，建设银行卡内以消费的方式被转走共计人民币59045元。其中，被害人宣某被骗人民币5000元；被害人叶某被骗人民币5000元；被害人杨某被骗人民币5000元；被害人谢某被骗人民币954元；被害人余某被骗人民币5000元；被害人王某被骗人民币968元；被害人雷某被骗人民币5000元；被害人汤某甲被骗人民币5000元；被害人周某乙被骗人民币5000元；被害人林某被骗人民币703元；被害人曾某甲被骗人民币5000元；被害人季某被骗人民币5000元；被害人刘某被骗人民币2500元；被害人赵某被骗人民币8920元。原判另查明：案发后，被告人范海彬已退交赃款共计人民币59045元。原判据以认定上述事实的证据有：被告人范海彬的供述与辩解；被害人宣某、叶某、雷某、汤某乙、赵某、曾某乙、周某乙、杨某、林某、谢某、王某、季某、余某的陈述；证人钟某、周某甲的证言；辨认笔录及照片；扣押决定书、扣押清单及照片；浙江省预收（暂扣）款票据；发还清单；租赁合同；机动车登记证；手机截屏；银行明细；个人批量查询；浙A×××××号车辆经过卡口记录；伪基站移动位置表；情况说明；关于伪基站的情况说明等。另有刑事判决书证明被告人范海彬的前科情况；户籍信息和抓获经过证明被告人范海彬的身份和归案情况。原判根据上述事实及相关法律，
判决如下：
一、被告人范海彬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币60000元；
二、被告人范海彬的违法所得，退赔给被害人；已被扣押的短信群发设备、手机四部等作案工具，予以没收。被告人范海彬的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：被告人范海彬系受他人雇佣，未获取赃款，且归案后如实供述，积极退赔，原判量刑过重，请求从轻处罚。另被告人范海彬还提出：其系犯罪中止后被抓获；其主动配合公安机关侦查，具有自首情节。经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，被告人范海彬及其辩护人均未提供新的证据。关于上诉理由，经查，1.被告人范海彬向他人发送诈骗短信，致使多名被害人银行卡内钱款被转走，其诈骗行为已经既遂，不属于犯罪中止；2.公安机关根据线索将被告人范海彬抓获归案，被告人范海彬不符合自首条件。
本院认为，被告人范海彬伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人范海彬曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人范海彬当庭自愿认罪，并已退交全部赃款，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，综合本案事实及上述情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人范海彬及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条的规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 陈 杨
代理
审判员 章作添
二〇一六年一月八日代
书 记员 张 琳 关注微信公众号“”