徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2015)铜民初字第00973号原告李凡合，男，1974年6月2日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托代理人孙化冰，江苏同瑞律师事务所律师。被告江苏汉中建设集团有限公司，住所地徐州市汽车南站对面。法定代表人吴显辉，该公司董事长。委托代理人范健民，该公司职工。被告曾召来，男，1965年1月20日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。
原告李凡合诉被告江苏汉中建设集团有限公司（以下简称：汉中公司）、曾召来建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月2日立案受理后，先由
审判员刘振亚独任审判，后依法组成合议庭于2015年4月23日、9月15日、11月25日公开开庭进行了审理。原告李凡合及其委托代理人孙化冰，被告曾召来、被告江苏汉中建设集团有限公司的委托代理人范健民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李凡合诉称，2010年2月21日，原被告签订一份工程承包合同，约定由原告承揽被告承包的恒龙世家项目中的25、26、27、28号楼的装饰工程，建筑面积5800平方米，单价50元每平米，包工不包料。双方并对合同其他权利与义务均作出了约定。合同签订后，原告按约履行义务，包括合同外被告又交付的其他工程量，原告均是保质保量按期完工，并且该工程早已交付使用。经原告向被告催要工程款，被告已给付240000元的工程款，尚欠70000元至今未付。故请求法院依法判令被告给付原告工程款70000元，本案诉讼费由被告负担。
被告汉中公司辩称，原告起诉汉中集团作为被告是不适格的，因为原告的协议是和刘守辉所签，汉中集团不是协议的当事人，因此不应该对此承担相应的责任。其次，我公司在孟庆宾一案中作为被告已经对曾召来的行为承担连带责任，因此原告与刘守辉之间的行为与被告公司无关。
被告曾召来辩称，刘守辉是我下属的技术员，受我的委托与原告签订合同，我自愿为刘守辉的行为负责，并自愿作为本案的被告参与诉讼。关于涉案工程，双方约定总价款为290000元，已付工程款240000元，首先，由于原告人员不足，严重延误工期，根据双方合同的约定，工程款下浮10%，应扣除29000元；其次，原告擅自停工，造成被告方人员工资、机械费用的增加，被告又自行组织人员施工，所产生的人工工资根据双方合同的约定，应予双倍扣除，应扣除74994元；再次，由于部分地坪施工不合格，需要重新进行施工，所需材料费用应扣除2890元；最后，散水、坡道未施工，应扣除人工费3150元。综上，被告已多支付原告60034元。
经审理查明，2010年2月21日，原告与刘辉（刘守辉）签订装饰分项工程承包经济合同，约定由原告以包工不包料的方式承包汉中集团恒龙世家25#、26#、27#、28#楼除屋面防水、外墙保温之外的土建工程，工程造价按建筑面积5800㎡，单价50元/㎡结算。结算方式为：工程完工后付工程总价款的70%，竣工验收后付总价款80%，余款在春节前一次性付清（若因散水不能施工，按实际价款扣除）。合同成立后，原告即组织人员施工，至2011年6月中旬，原告的人员退出工地。刘守辉（刘辉）是被告曾召来下属的技术员，受其委托与原告签订合同，被告曾召来当庭表示对刘守辉的行为负责。在原告施工期间被告曾召来陆续给付原告工程款，至2012年春节前应给付原告240000元。在原告施工期间刘守辉还安排原告从事了合同外的点工，由刘守辉为其出具点工记录，合计为大工21工、小工113工，但是对点工的日工资标准双方未作约定。原告承包汉中集团恒龙世家25#、26#、27#、28#楼内外粉刷工程于2010年11月20日经建设单位验收合格。另查明，本院于2013年2月22日以(2013)铜民初字第0500号立案受理孟庆宾与曾召来、江苏汉中建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该案审理中查明：2009年7月24日，被告江苏汉中建设集团有限公司中标江苏恒龙万相房地产开发有限公司开发的依山龙郡（原恒龙世家）21#-28#号楼的招标工程。2009年7月31日，被告江苏汉中建设集团有限公司与江苏恒龙万相房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，约定由被告江苏汉中建设集团有限公司承包依山龙郡21#-28#号楼招标工程，工程承包范围为施工图（土建、安装全部内容），合同价款为1083.72万元。该建设工程施工合同约定被告曾召来为该项目经理，但二被告均认可系挂靠关系。2009年5月9日，被告曾召来与孟庆宾签订分项工程承包协议书，被告曾召来以江苏汉中建设集团恒龙世家项目部的名义将恒龙世家（已更名为依山龙郡）25#、26#、28#、27#号楼土建分项工程以建筑面积每平方米180元清包工的方式转包给孟庆宾施工，工程承包范围为：施工图所含有的土建工程（不包括清理石基槽、基础砖模、回填土夯实、小型工具、框架填充墙的植筋、钢筋焊接）。被告曾召来给孟庆宾所出的点工工资为小工50元每天；大工85元每天计算，变更部分另行结算……。曾召来因不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第500号民事判决，提起上诉，徐州市中级人民法院经调解，于2013年12月20日作出（2013）徐民终字第2180号民事调解书，内容为：
一、曾召来欠付孟庆宾的工程款，曾召来于2013年12月31日前支付50000元，于2014年1月30日前支付60895元（其中包含一审诉讼费、鉴定费10895元），余款孟庆宾予以放弃。孟庆宾收到上述款项后，其与曾召来、江苏汉中建设集团有限公司就本案纠纷全部了结；
二、上述款项如曾召来未足额按期支付，孟庆宾按照本案一审判决的数额申请法院强制执行；
三、江苏汉中建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。以上事实，有原告提供的工资支付记录、点工证明、装饰分项工程承包经济合同，被告曾召来提供的分项工程质量验收记录，本院依职权调取的（2013）铜民初字第500号民事判决书、（2013）徐民终字第2180号民事调解书及当事人的当庭陈述予以证明，本院予以确认。本案争议的焦点是原告承包的恒龙世家25#、26#、27#、28#楼除屋面防水、外墙保温之外的土建工程是否完工；被告曾召来抗辩的理由应否支持：被告江苏汉中建设集团有限公司对上述债务应否承担连带清偿责任。被告曾召来为证明自己的主张向法院提供了如下证据材料：1、提供当时给原告发送信息的打印件3份内容为：2010年10月30日14:52分手机号码为158905201198显示短信内容“李凡盒老板：我和刘辉从今年七八月份不少于100多次通知你来工人找补，已数月了，你一直不来，现找补工程已快帮你做完了，到时你找刘辉去对找补的费用，从你的工程款扣除”。2010年11月7日9:29分手机号码为158××××1198显示短信内容“李凡盒，电话不接，活也没人干，明天我让清洁公司来清理外墙砖，大约需要6000元，到今天找补已产生近20000元费用，还没有找补完，地平部分要从新做，工料费及以上所有费用从你承包费里直接扣除”。2010年11月7日9:44分手机号码为158××××1198显示短信内容“李凡盒，从今以后我不会再找你，请你也不要找我，一切责任你自己负责”；2、开工报告，开工时间是2009年8月18日；3、分项工程验收记录表，验收时间为2011年11月20日；4、被告给工人发工资的明细：5、电话录音。经质证，原告认为，没有收到被告发的信息，当时换手机了，在此期间，原告还借曾召来的搅拌机用。被告提供的开工报告和验收记录与原告无关；被告曾召来给工人发工资不能证明是原告的工程不合格的返修费用；电话录音只是被告自己在表白，不能反映被告要证明的问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。该解释第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告曾召来向原告发出的短信只是表明被告自己的主张；验收证明表明经过业主验收的时间，付款证明不能表明系因原告从事的工程不合格产产生的合理费用；电话录音只是双方出现纠纷以后被告单方的意思。被告曾召来无直接证据证明原告未完工或者完工后出现质量问题，其提供的证据不足以证明被告已多支付原告60034元的抗辩主张，本院不予采纳。综上，
本院认为，原告无劳务施工的资质，原告与被告曾召来签订的劳务分包合同无效。原告按照约定完成施工任务，其有权按照约定的价格要求被告曾召来给付工程款。原告完成的工程款为290000元，被告曾召来已付240000元，尚欠50000元；原告共提供大工21工、小工113工，但是双方对工资标准无明确约定，可以按照同期被告曾召来就案涉工程与他人约定的标准计算。“被告曾召来给孟庆宾所出的点工工资为小工50元每天；大工85元每天计算”，原告相应的点工报酬为7435元。
原告与被告江苏汉中建设集团有限公司不存在合同关系，原告仅向被告曾召来提供劳务，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中界定的“实际施工人”，原告突破合同相对性要求被告江苏汉中建设集团有限公司承担连带责任的请求缺乏法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，
判决如下：
一、被告曾召来于本判决生效后十日内偿付原告李凡合57435元。
二、驳回原告李凡合对被告江苏汉中建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由原告李凡合负担314元，被告曾召来负担1236元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 刘振亚
人民陪审员 谢昌利
人民陪审员 孙文艺
二〇一六年一月七日
书 记 员 孙铭江