四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）乐民终字第1116号
上诉人（原审被告）：黄向全，男，汉族。
委托代理人：熊军，四川仙山律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：杜联洪，男，汉族。
上诉人黄向全因与被上诉人杜联洪合伙协议纠纷一案不服四川省峨眉山市人民法院（2014）峨眉民初字第986号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄向全及其委托代理人熊军，被上诉人杜联洪均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院
经审理查明：2010年3月15日，原、被告签订一份《玄武岩合资加工经营协议》，约定被告负责场地租用（包括租金），成套反击破设备、安装和有关材料全部费用的投入（不含人工费）；负责市场销售、加工、管理、工人。原告负责一整套破碎机的配套设备，进场后清点验收各项设备（附清单）；负责2010年4月15日前整套设备运到场地（不负责安装）。…，原告占49%股份，被告占51%股份。协议签订后，因原告负责提供的破碎机不符合安装条件，该协议流产。后双方又商定共同投资购置一套新设备，原告投资550000元，于2010年4月8日、2010年5月13日分两次将款打给了被告，双方一直未签订书面合伙协议。期间被告与案外人周德华合伙购置一套新设备而共同经营，原告投资表现形式为被告的隐形股东，但未参与管理、分红。2013年5月30日，工厂发生安全事故，导致一名职工胡建新受伤达六级伤残，胡建新诉讼要求黄向全赔偿各项损失674447.22元，黄向全申请追加合伙人杜联洪为共同被告，由于受害人胡建新坚持起诉个体工商户登记业主黄向全，而黄向全未向法庭出示合伙协议，一审法院依法未追加杜联洪为共同被告。2013年7月，案外人周德华撤出合伙，由被告个人接管。2015年4月22日，一审法院作出（2014）峨眉民初字第919号民事判决书，判令被告黄向全在十五日内赔偿胡建新各项损失173175元。被告黄向全未提起上诉，目前该判决已发生法律效力。被告就原告支付的投资款至今分文未返还给原告，经原告多次催收无果。原告诉至本院，请求判如所诉。一审法院认为：依据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”、第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定，本案原告出示的收据虽然载明为投资款，但原、被告双方未签订书面协议，原告也未参与经营管理和收益分配，该投资款实际由被告个人掌控使用，双方的合伙性质不符合上述法律的规定，也未形成事实上的合伙关系，双方的合伙关系不成立，原告主张要求被告返还“投资款”550000元符合法律规定，原审法院依法予以支持；其主张利息损失的请求符合法律规定，应从其主张权利，即从起诉日起计算资金占用利息损失。
被告辩称已返还原告“投资款”150000元，因其未提供证据予以佐证，故原审法院依法不予支持。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：
一、被告黄向全在本判决生效后一月内返还原告杜联洪“投资款”现金人民币550000元，并承担从2014年6月11日起至款清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；
二、驳回原告杜联洪的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为4650元，由被告黄向全承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人黄向全不服上述判决，上诉称：被上诉人两次出资共计55万元的行为是对《玄武岩合资加工经营协议》的履行，除出资方式改变以外，其他合伙条件仍然是按照《玄武岩合资加工经营协议》执行的。被上诉人是上诉人的隐名合伙人，被上诉人是派人参加了管理的，未分红是因为亏损。一审严重超审限后未采用合议庭审理，程序严重违法。请求二审依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人杜联洪辩称：最初的《玄武岩合资加工经营协议》双方并未履行。后双方就如何合伙一直未达成一致意见，被上诉人出资55万元后一直要求上诉人完善合伙手续，上诉人置之不理，也不准许被诉人参加生产经营和管理，双方之间并未完善合伙事宜，未形成合伙关系。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审
经审理查明：黄向全系峨眉山市全兴矿产品加工厂业主（个体工商户），该加工厂经营范围为矿山加工销售。2010年3月15日，黄向全、杜联洪签订一份《玄武岩合资加工经营协议》，约定黄向全负责场地租用（包括租金），成套反击破设备、安装和有关材料全部费用的投入（不含人工费）；负责市场销售、加工、管理、工人。杜联洪负责一整套破碎机的配套设备，进场后清点验收各项设备（附清单）；负责2010年4月15日前整套设备运到场地（不负责安装）。…，杜联洪占49%股份，黄向全占51%股份。协议签订后，因杜联洪负责提供的破碎机不符合安装条件，该协议流产。后双方又口头协商合伙事宜，杜联洪于2010年4月8日、2010年5月13日分两次将投资款550000元交纳给了黄向全，双方一直未签订书面合伙协议。期间黄向全与案外人周德华合伙购置一套新设备而共同经营上述业务，杜联洪未参与管理、分红。2013年5月30日，工厂发生安全事故，导致一名职工胡建新受伤达六级伤残，胡建新诉讼要求黄向全赔偿各项损失674447.22元，黄向全申请追加合伙人杜联洪为共同被告，由于受害人胡建新坚持起诉个体工商户登记业主黄向全，而黄向全未向法庭出示合伙协议，乐山市市中区人民法院依法未追加杜联洪为共同被告。2013年7月，案外人周德华撤出合伙，由黄向全个人接管。2015年4月22日，四川省峨眉山市人民法院作出（2014）峨眉民初字第919号民事判决书，判令黄向全在十五日内赔偿胡建新各项损失173175元。黄向全未提起上诉，目前该判决已发生法律效力。黄向全就杜联洪支付的投资款至今分文未返还给杜联洪，杜联洪多次催收无果后，遂向法院提起诉讼，请求判令黄向全返还投资款550000元及利息（按银行同期贷款利率计算自2010年5月23日起至款清之日止）。以上事实有双方当事人陈述、《玄武岩合资加工经营协议》、投资款收据等证据材料予以证实。
本院认为，双方当事人签订了《玄武岩合资加工经营协议》，拟合伙经营矿石加工是事实，后因杜联洪提供的机器设备不符合要求，双方当事人未实际履行此合同。后双方当事人又就合伙事宜进行了口头协商，杜联洪根据口头协商意向交纳了550000元给黄向全。上述事实双方当事人均无异议。本案的争议焦点为，上诉人黄向全和被上诉人杜联洪之间是否形成了合伙关系？被上诉人杜联洪交纳给黄向全的550000元款项是否是应退还给杜联洪？上诉人黄向全和被上诉人杜联洪之间是否形成了合伙关系？杜联洪和黄向全之间一直有合伙的意向是事实，双方在《玄武岩合资加工经营协议》未实际履行后又多次口头协商合伙，杜联洪根据口头协商意向于2010年4、5月份交纳了550000元给黄向全，但双方一直未就合伙经营具体事务如何分工、管理达成明确的一致意见，杜联洪一直未参与到合伙事务的经营和管理中来，也从未参与过分红。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”、第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”上诉人黄向全主张与被上诉人杜联洪之间的合伙关系成立，但其提供不出书面合伙协议，也不能证明双方就合伙事宜口头达成了一致，也没有证据证明杜联洪实际参与了合伙经营、共同劳动、盈余分配、债务承担等事宜，通过实际行为实现了合伙人的基本权利义务。这期间，黄向全与案外人周德华一直合伙经营上述业务，也没有证据证明杜联洪参加了进来。上诉人黄向全主张与杜联洪之间合伙关系成立，缺乏证据证实，本院不予认可。被上诉人杜联洪交纳给黄向全的550000元款项是否是应退还给杜联洪？《中华人民共和国合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住址；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”合同是当事人意思表示一致的产物，是指当事人对其所订立的合同的主要内容达成了共识。杜联洪交纳550000元给黄向全，是出于双方有合伙经营的意向，即双方口头在协商合伙事宜，但关于合伙的具体事项，除杜联洪交纳了550000元给黄向全以外，没有证据证明当事人达成了共识，双方也无履行合伙事宜的实际行为；杜联洪与黄向全之间的合伙协议是不完整的，该合伙协议不成立，黄向全没有获取这550000元的法律依据，黄向全应将这550000元返还杜联洪；上诉人黄向全主张的550000元系合伙投资款，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。上诉人黄向全提出一审审理超审限问题确实存在，但不属于严重违反法定程序，并未影响案件公正判决，上诉人黄向全以此主张改判或发回重审，于法不符，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求于事实不符、无法律依据，本院对此不予支持。原审法院认定事实清楚、适用法律正确、判处得当。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由黄向全负担。本判决为终审判决。
审判长 李怡秋
审判员 周文勤
审判员 唐海珍
二〇一六年一月七日
书记员 孙 影 来自