山东省济南市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）济行终字第382号上诉人（原审原告）王茂臣，男，1966年7月18日出生，汉族，济南市天桥区桑梓店镇桑梓店村村民，住济南市。委托代理人朱玉华，山东虹日律师事务所律师。被上诉人（原审被告）济南市天桥区桑梓店镇人民政府，住所地济南市。法定代表人杨鹏，镇长。委托代理人郭科验，山东圣义律师事务所律师。原审第三人张贤涛，男，1980年8月26日出生，汉族，济南化工机械厂工人，住济南市。委托代理人王宝民，山东全诚律师事务所律师。
上诉人王茂臣因被上诉人济南市天桥区桑梓店镇人民政府不履行法定职责一案，不服济南市天桥区人民法院（2015）天行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。一审法院认定，原告王茂臣与第三人张贤涛均系济南市天桥区桑梓店镇桑梓店村村民，两家房屋相邻。原告认为第三人在未取得乡村建设规划许可证的情况下，擅自加盖二层房屋妨碍了原告的通风采光，于2014年7月15日向济南市天桥区桑梓店镇人民政府邮寄《拆除违法建筑物意见书》，该意见书载明：“桑梓店村村民张贤涛未取得乡村建设规划许可证，擅自在王茂臣住房南侧建设二层楼房，妨碍了通风采光；徐忠兰未取得乡村建设规划许可证，擅自在王茂臣西侧建房，妨碍出行和排水。请求济南市天桥区桑梓店镇人民政府根据《济南市城乡规划条例》第八十三条之规定，予以拆除”。被告济南市天桥区桑梓店镇人民政府于2014年7月16日收到原告的《拆除违法建筑物意见书》后，未作出具体行政行为。原告于2015年1月8日向法院提起本案诉讼，请求判令被告依法拆除第三人在原告房屋南侧违法建造的二层楼房。一审法院认为，《山东省城乡规划条例》第六十八条第一款规定：“乡、镇人民政府、街道办事处对城乡规划主管部门或者其他有关部门依法查处本辖区内违法建设的行为，应当予以配合”。《济南市城乡规划条例》第八十三条规定：“未取得乡村建设规划许可证擅自建设或者未按照乡村建设规划许可证的规定建设的，由张、镇人民政府责令停止建设，限期改正；逾期不改正的，由乡、镇人民政府组织拆除”。根据上述条例之规定，对于乡镇的违法建筑，被告具有拆除的法定职责，被告在收到原告的《拆除违法建筑物意见书》后，未履行法定职责亦未在60日内给原告答复，被告的行为已经构成行政不作为。但本案原告所诉的房屋是否是违法建筑，是否必须拆除，应由相关行政机关依法认定和处罚。原告直接诉请法院判令被告拆除第三人在原告房屋南侧违法建造的二层楼房缺乏依据。据此，一审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告王茂臣的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王茂臣负担。
上诉人王茂臣不服一审裁定上诉称，上诉人请求判令被上诉人依法拆除原审第三人在上诉人房屋南侧违法建造的二层楼房并非仅指拆除行为本身，而是指被上诉人应履行相应的法定职责，依法定程序对违法建筑进行拆除，一审判决认为被上诉人履行违法建筑的拆除职责应以相关机关依法认定和处罚为前提错误。上诉人请求被上诉人履行拆除违法建筑的法定职责，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条之规定，一审判决驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据。请求撤销一审行政判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人济南市天桥区桑梓店镇人民政府答辩称，根据《中华人民共和国物权法》第一百五十二条之规定，原审第三人作为合法宅基地的使用权人，有权依法利用该土地建造住宅及附属设施；原审第三人的危房改造是申请原址翻建，上诉人请求确认颁发给原审第三人的危房改造通知书违法已被法院终审裁定驳回，上诉人称原审第三人的建房妨碍其通风采光应为民事纠纷，应通过民事诉讼解决。上诉人与原审第三人相邻的二层房产也未取得规划许可，没有存在的合法依据，不具备提起本案诉讼的主体资格。根据《山东省城乡规划条例》第六十八条之规定，乡、镇人民政府没有拆除违章建筑的权利，对上诉人的上诉请求应予驳回。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。原审第三人张贤涛述称，原审第三人翻建房屋经过相关部门批准，取得的翻建手续确实是平房，因上诉人先盖了二层楼房并对原审第三人造成了一定影响，在此情况下，原审第三人也加盖了二层，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人未向一审法院提交证据；上诉人向一审法院提交拆除违法建筑意见书一份。
经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，《山东省城乡规划条例》第六十五条规定：“城乡规划主管部门或者乡、镇人民政府对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取下列措施：（一）要求有关单位和人员提供与监督事项有关的文件、资料，并进行复制；（二）要求有关单位和人员就监督事项涉及的问题作出说明，并根据需要进入现场进行勘测；（三）责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划法律、法规的行为”。第六十八条第一款规定：“乡、镇人民政府、街道办事处对城乡规划主管部门或者其他有关部门依法查处本辖区内违法建设的行为，应当予以配合”。《济南市城乡规划条例》第八十三条规定：“未取得乡村建设规划许可证擅自建设或者未按照乡村建设规划许可证的规定建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设，限期改正；逾期不改正的，由乡、镇人民政府组织拆除”。本案中，上诉人王茂臣申请拆除原审第三人位于桑梓店村的违章建筑，对该申请作出处理，属于被上诉人对该村村庄规划的实施和监督的工作范畴。被上诉人收到上诉人的申请后，未在法定期限内作出相应处理，一审法院认定被上诉人已经构成行政不作为正确。本案所诉的房屋是否系违法建筑，是否必须拆除，在未经相关行政机关依法认定和处罚情况下，上诉人请求法院判令被上诉人依法予以拆除于法无据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王茂臣负担。本判决为终审判决。
审 判 长 孙继发
审 判 员 高同先
代理
审判员 明 霞
二〇一六年一月七日
书 记 员 李志晓 百度搜索“”