贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2015）黔义民初字第03350号原告四川省泸州市长江建筑工程有限公司。法定代表人龚佑成，系该公司董事长。委托代理人邹引、黄登宽，律师，特别授权代理。被告贵州林兴汽车销售服务有限公司。法定代表人刘莉莉，系该公司财务经理。委托代理人李明富，律师，特别授权代理。第三人文吉火。
原告四川省泸州市长江建筑工程有限公司（以下称“四川长江公司”）诉被告贵州林兴汽车销售服务有限公司（以下称“贵州林兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年10月13日立案受理后，依法适用简易程序，由
审判员吴启剑于2015年11月10日公开开庭进行了审理。原告四川长江公司的委托代理人邹引、黄登宽，被告贵州林兴公司的委托代理人李明富到庭参加了诉讼。庭审后，本院依职权追加了文吉火为第三人参加本案诉讼，依法适用简易程序，由
审判员吴启剑于2015年12月29日再次公开开庭进行了审理。原告四川长江公司的委托代理人邹引，被告贵州林兴公司的委托代理人李明富以及第三人文吉火到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告四川长江公司诉称，2011年6月16日，被告与兴义市第二建筑安装有限公司（以下称“兴义二建公司”）签订《承揽合同》，约定由兴义二建公司为被告完成4S店土石方施工工程，兴义二建公司向被告报送了价格确认清单确定工程项目的单价，并经被告盖章认可。由于兴义二建公司无土石方施工资质，被告又与原告四川长江公司签订《施工合同》约定由原告完成被告的工程，工程内容和价格清单均沿用了被告与兴义二建公司确定的内容和单价。《施工合同》签订后，原告与第三人文吉火就被告的工程签订了《项目工程责任承包合同》，约定工程的具体施工由第三人文吉火负责，原告向文吉火收取结算金额2%作为管理费用，即本案所涉工程实际由文吉火完成，文吉火与原告无任何隶属关系，也无土建施工资质，是挂靠在原告公司名下进行施工作业的。施工过程中，采取每完成一单项工程即结算并通过三方现场丈量、当场测算和技术人员现场记录的方式记录工程完成情况，据此计算工程量，结算工程款，因此，原告和第三人均没有相关签证单据，也无施工图纸、工程量清单等材料，相关单项结算单据在被告手中，只要法院要求被告拿出来证明就可以一目了然了。工程竣工后，原告、第三人与被告于2013年4月18日至4月24日完成结算，被告已经支付结算部分的工程款并退回了质保金，工程款和质保金均按照原告的要求由被告打入施工人文吉火的个人账户上。结算时是涉及到了原告诉请项目的，因为原告、第三人文吉火与被告针对工程中涉案项目即面层找平和碎石找平及配层完成情况存在分歧，具体为1、被告认为施工人文吉火未按照合同约定用碎石找平，面积约20000平方米；2、涉案工程的基房内平整约4000平方米，施工人文吉火完成了两次，但是被告只计算一次，所以被告还应向原告支付上述两项工程的工程款208000元（面层找平单价为2元／㎡，面积4000㎡；碎石找平及配层单价为10元／㎡，面积20000㎡）。综上所述，现因被告一直未对涉案部分予以结算，故请求人民法院判决：1、由被告贵州林兴汽车销售服务有限公司支付原告工程款208000元；2、由被告承担本案诉讼费。
被告贵州林兴公司辩称，对原告所说的施工完成情况以及结算方式认可，更能说明原、被告及第三人之间不存在漏算问题。1、实际完成工程的人是文吉火，但其与原告之间的关系，被告并不知情，被告只认可与原告签订的《施工合同》和其他双方签字认可的材料；2、工程结算方式如原告所说，是根据单项完成情况由原、被告及文吉火现场进行测量和勘验、指认等方式，签字认可后就确认了的，并无相关签证，也无原告所说是由技术人员记录，最后结算时是以各方认可的工程结算备忘、土建项目工程结算清单等为依据进行总的工程结算，不存在工程漏算项，被告处也没有相关签证；3、双方结算的时间是在2013年4月18日至同年4月24日，被告在支付方式上应原告的要求，逐次将工程款打入第三人文吉火的个人账户上完成工程款支付。2015年，由于工程约定的质量保证期间届满，被告也按照约定将质保金退还了原告，同样，也是应原告的要求打入第三人文吉火的个人账户完成支付的。4、在被告与原告结算和支付工程款过程中及至原告起诉来法院之前，原告和第三人文吉火均未向被告提出工程存在漏算项目，并要求完成结算的请求，到原告起诉来人民法院要求被告完成漏算项目结算的时间，已经过了二年的诉讼时效，请求人民法院审查；5、对于原告所说的要求被告举证证明工程存在漏算以及提供相应签证的要求不予认可，根据民事诉讼举证规则，这相当于让被告自己承担举证证明工程没有漏算，与法律规定不符，而且被告也没有单项签证凭据，请求人民法院不予准许。综合以上答辩，正是因为工程完成经竣工验收合格后，原、被告和第三人基于各方真实意思表示，完成了结算，故不存在漏算的项目，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人述称，原告所说的和被告答辩认可的被告的土建工程实际上由我完成，且工程已经验收结算并由我实际收取了工程款和质保金的情况属实。作为实际施工人，我对这个工程更清楚，1、结算时已经涉及到本案争议部分即面层找平、碎石找平及配层，具体情况是原告和我与被告之间对该部分工程完成情况存在分歧，原告和我主张已经按照合同约定完成了工程项目，但是被告对涉案工程的完成情况与原告和我的认识不一致。其中，被告认为面积约20000平方米的碎石找平没有按要求施工，故不计算此项工程款，基房内部的面层找平约4000多平方米第一次做完后双方发生争议，然后又做了第二次，但是被告只认可一次，故按一次结算此项工程款，因为我怕向被告提出处理争议部分项目会影响到已经结算工程项目工程款的收取，所以我也认可了当时各方指认、测量、计算的工程量和工程款；2、由于整个工程并没有严格按照工程签证单来认定工程项目，而是采取现场测量、指认工程项目和测算工程量的方式完成结算的，最后以各方认可的工程结算备忘、土建项目工程结算清单等材料作为工程结算依据，所以我没有签证和其他材料。由于我忍气吞声，先把工程款要到手后再以原告的名义起诉到法院来的，法院审理后发现我是实际施工人，把我作为第三人追加了进来，故我的请求是要求人民法院支持原告的诉讼请求，我的证据也和原告的是一致的，没有其他新的证据。
经审理查明，2011年6月16日，被告贵州林兴公司与兴义二建公司签订《承揽合同》，约定以包工包料的方式，由兴义二建公司承建被告位于兴义市某街道办事处物流园区的4S店土石方施工工程，同日，由兴义二建公司向被告报送项目价格确认清单，并经过双方确认盖章认可（其中，项目为“面层找平”工程单价为2元／㎡，项目为“碎石找平”的工程单价为10元／㎡）。由于兴义二建公司无土石方施工资质，故被告于同日与具有土石方施工资质的原告四川长江公司签订《施工合同》，约定由原告完成被告的土石方施工工程，方式为包工包料、承包范围约定为“工程量清单上所示的全部内容”，约定质保金为3%（以结算工程价款为基数），双方于同日又签订了《工程质量保修书》，约定了质保期限等内容并经建设行政主管部门审查通过。2011年6月18日，原告四川长江公司与第三人文吉火签订《项目工程责任承包合同》，约定由文吉火按照前述《施工合同》完成工程施工，并由原告四川长江公司按照结算工程价款2%向第三人文吉火收取管理费，被告的工程实际施工人为第三人文吉火，文吉火与原告四川长江公司无隶属关系，亦无土石方施工资质。在施工过程中，原、被告和实际施工人文吉火通过现场指认、实地测量等方式对单项工程完成情况予以确认，三方签字核实的方式完成工程量的计算，据此作为最后结算的依据。工程竣工后，原告和第三人文吉火与被告于2013年4月18日开始对工程进行总结算。在结算过程中，原、被告和第三人因为对面层找平和碎石找平及配层的完成情况存在争议（即本案原告诉求中项目），各方就此协商共同确定了实际完成的总工程量，并在此基础上进行结算，共同签署了结算书。况且，结算后至原告提起本案诉讼前，无证据证明原告和第三人文吉火向被告主张过原告所称漏算部分的工程价款，至今已逾二年。在工程款支付方式上，应原告的要求，被告逐次将工程款打入第三人文吉火的个人账户完成支付工程款义务。2015年，因约定的工程质保期限届满，被告将工程质保金退还原告（支付方式亦是根据原告要求打入第三人文吉火的个人账户）。上述法律事实，有原、被告和第三人陈述、原告提供的《中标通知书》、《施工合同》、《工程质量保修书》、《项目工程责任承包合同》和工程结算书以及本院《询问笔录》等在卷佐证，故作认定。
本院认为，根据﹤最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题》的解释﹥第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，本案中实际施工人文吉火无土建施工资质而以原告四川长江公司名义承包二被告土建工程项目的事实，双方签的《项目工程责任承包合同》实质是具有转包性质的建设工程施工合同，本院依法确认该合同无效。根据该司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中被告与原告和第三人完成了工程的竣工结算，故可认定涉案工程已经验收合格。关于原告的诉讼请求。
一、本案中，原告主张的工程漏算项实质系原告、第三人与被告之间对本案争议项目即面层找平、碎石找平及配层完成情况于结算时产生分歧，经过各方协商谈判后就原告方及第三人完成的总工程量所达成的妥协方案，并在此基础上进行结算，签署结算书，该结算书对各方均具有约束力，不存在漏算工程项目的问题；
二、原告和第三人均未提供证据证明要求被告对涉案工程予以解决，也无证据证明原告的诉讼主张，第三人称因为担心向作为业主方的被告提出结算争议部分工程而影响到其他无争议工程的结算，故未向被告提出相应要求，于法无据，本院不予采信；
三、第三人申请对工程进行鉴定的要求背离了工程结算行为的严肃性和专业性，也无证据证明经各方签字、盖章认可的结算行为存在欺诈、胁迫或重大误解等导致结算书无效或可撤销的情形，三方均应受到结算行为的约束，故对第三人要求鉴定的申请本院不予支持；
四、原告要求本院将涉及“工程总量”和“工程漏算项”的举证责任分配给被告的主张，不符合“谁主张，谁举证”的举证规则，本案涉及争议也不属于举证责任倒置等特殊举证规则，故依法不予支持。关于被告提出的原告提起本案诉讼已过诉讼时效的问题。
原告、第三人与被告结算时间从2013年4月18日开始到2013年4月24日结算完成，原告提起本案诉讼的时间是2015年10月13日，已逾二年，且无证据证明原告或第三人在此期间向被告主张相关权利或存在限制原告、第三人主张权利的因素，故本院对被告的辩解理由予以采信。此外，文吉火虽是本院依职权追加作为第三人参加本案诉讼，但其在诉讼中提出与原告相同的诉讼请求，鉴于其为实际施工人，故在本案中一并处理其诉讼请求。据此，根据《民法通则》第一百三十五条、《民事诉讼法》第六十四条第一款、﹤最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释﹥第九十条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，
判决如下：驳回原告四川省泸州市长江建筑工程有限公司、文吉火的诉讼请求。案件受理费4420元，减半收取2210元，由原告四川省泸州市长江建筑工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。
审判员 吴启剑
二〇一六年一月七日
书记员 穆贵凤 来自：