湖北省武汉市江汉区人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂江汉民二初字第00047号原告孝感市大兴建筑劳务有限公司，住所地湖北省孝感市火车站胜利街90号。法定代表人陈凤池，董事长。委托代理人张霞、包盆，湖北首义律师事务所律师。代理权限为一般授权。被告武汉建工第一建筑有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区发展大道176号兴城大厦4层。法定代表人陈永联，董事长。委托代理人周洋，该单位职员。代理权限为一般授权。被告武汉市天星建筑装饰工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市江汉��发展大道176号兴城大厦A座7层8室。法定代表人陈惠良，董事长。委托代理人闵彤，湖北山河律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告监利大枫纸业有限公司，住所地湖北省监利县容城镇沿江路41号。法定代表人胡维民，总经理。委托代理人胡文睿、邹丽敏，该公司职员。代理权限为一般授权。
原告孝感市大兴建筑劳务有限公司（以下简称大兴公司）与被告武汉建工第一建筑有限公司（以下简称武建一公司）、被告武汉市天星建筑装饰工程有限责任公司（以下简称天星公司）、被告监利大枫纸业有限公司（以下简称大枫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由
审判员张军华独任审判，公开开庭进行了审理，大兴公司的委托代理人张霞、包盆、武建一公司的委托代理人周洋、天星公司的���托代理人闵彤、大枫公司的委托代理人胡文睿、邹丽敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大兴公司诉称，2008年1月，武建一公司承包大枫公司位于监利县厂房二期项目的制浆车间、造纸车间、脱盐水站、料棚等工程，后武建一公司将该工程转包给天星公司。同月18日，武建一公司与天星公司签订《建设工程劳务施工协议》，约定由大兴公司承包上述项目的劳务施工，劳务承包范围包括模板制作、钢筋制作安装、混凝土工程等项目。该合同同时对工程质量要求、工期、工程价款和结算方式等进行了约定，其中约定工程款付款期限为2008年春节前。随后，武建一公司指令大兴公司与天星公司就该项目签订《建设工程劳务施工协议补充协议》，双方进一步明确了劳务承包方式、工期、工程质量、工程结算、付款方式、违约责任等条款。2008年1月，大兴公司进场��工。2009年1月，工程基本完工。随后，大兴公司根据合同约定、工程图纸、签证等资料对工程款进行了核算，确认工程劳务费共计7130108元。大兴公司同时将全部的工程资料提交武建一公司和天星公司，并多次催促两被告进行工程结算并支付劳务费，但武建一公司、天星公司签收工程结算资料后，未在承诺的期限内结算和付清劳务费。截止2013年11月23日，武建一公司、天星公司共计拖欠2310611元劳务费未付。综上，大兴公司依约完成了劳务分包工程，并将工程交付大枫公司使用，武建一公司和天星公司违法转包涉案工程项目，无论本案合同是否有效，大兴公司有权要求两公司对拖欠劳务费及利息承担连带清偿责任。大枫公司作为发包方，至今尚有部分工程款未付武建一公司，应在欠付工程款范围内对涉案债务承担连带责任。为维护自己的合法权益，大兴公司提起诉讼，请求判令：1、武建一公司支付大兴公司拖欠的劳务费2310611元，天星公司对该欠款承担连带责任；2、武建一公司支付拖欠劳务费期间的利息（以2310611元为基数，以银行同期贷款利息为标准，自2009年1月11日起至欠款付清之日止），天星公司对此款承担连带责任；3、大枫公司在欠付武建一公司、天星公司工程款的范围内，对上述款项向大兴公司承担连带责任；4、本案诉讼费、鉴定费由武建一公司、天星公司负担。武建一公司辩称，涉案《建设工程劳务施工协议》系天星公司法定代表人陈惠良以项目部名义签订，其无权代表武建一公司签订该合同。《建设工程劳务施工协议补充协议》是天星公司与大兴公司签订，该合同已实际履行，与武建一公司无关。因此，武建一公司与大兴公司没有合同关系，不应向大兴公司承担民事责任，请求驳回大兴公司对武建一公���提出的诉讼请求。天星公司辩称，天星公司与大兴公司签订的劳务施工协议属实，双方对劳务费计价标准进行约定。工程竣工至今，双方未对劳务费进行最终结算，但根据天星公司提交的付款凭证显示，天星公司已付劳务费已超出大兴公司应得款项，天星公司已不欠大兴公司劳务费，天星公司保留主张返还多付款项的权利。武建一公司作为工程总承包人，不管涉案合同效力如何以及天星公司与大兴公司关系如何确认，均应对工程款承担第一顺位的付款责任。本案所涉劳务费鉴定意见依据的材料没有经过确认，天星公司对其真实性不予认可，鉴定意见认定的劳务费金额不应认定。综上，大兴公司所提诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。大枫公司辩称，大兴公司与大枫公司未签订合同，根据合同相对性原则，大兴公司无权要求大枫公司对工程款承担民事责任。大兴公司称大枫公司尚欠武建一公司400万元工程款未付，与事实不符，大枫公司已付大部分款项。综上，大兴公司对大枫公司提出的诉讼请求依据不足，请求法院予以驳回。
经审理查明，2008年1月，大枫公司与武建一公司签订《建设工程施工合同》，将其坐落于监利县厂房二期项目的制浆车间、造纸车间等工程发包给武建一公司。武建一公司承包工程后，未经大枫公司许可将工程交由天星公司承包建设，天星公司以武建一公司名义成立了工程项目部。2008年1月18日，天星公司以武建一公司工程项目部的名义与大兴公司签订《建设工程劳务施工协议》一份，该合同约定对工程概况、工程承包范围、质量要求、结算方式、付款方式进行了约定。同日，天星公司（合同甲方）以自己名义与大兴公司（合同乙方）签订《＜建设工程劳务施工协议��补充协议》一份，该合同除包含上述施工协议的内容外，还增加约定了其他事项。该合同的主要内容为：工程名称为监利大枫纸业有限公司二期项目的制浆车间、造纸车间、脱盐水站、料棚；工程承包范围：模板工程、钢筋制作安装工程、混凝土工程、脚手架工程、二级配电箱后线路含型设备由乙方负责；工程质量标准：合格工程标准；工程验收：按国家现行有关规范、标准执行；工程价款结算含17项结算标准；付款方式：人员、材料进场前付10万元生活和运费；主车间基础模板混凝土完工付10万元；每月按完成的工作量付至70％；结构主体封顶付至85％；2008年春节前付至100％；竣工结算：工程竣工后乙方应配合甲方编制结算并协助至完成结算审核工作；其他：本工程结算价格均包干价。合同签订后，大兴公司即进场施工。2009年10月18日，大枫公司实际使用工程。2010年10月22日，大枫公司组织武建一公司、工程设计、勘察等部门对工程进行验收，该工程验收合格。工程竣工后，大兴公司自行汇总后确认劳务费总金额为7130108元，同时多次要求武建一公司、天星公司对劳务费进行结算。2009年11月9日，天星公司向大兴公司发出《工作联系函》，其内容为：“……我司将委托北京金光工程咨询有限责任公司湖北分公司对项目进行审计，并以审计结论作为结算工程款的依据，若贵公司收到本函后五日内未向我司提出明确书面异议，则视为接受上述方案。”大兴公司收到函件后，回函同意委托该咨询公司进行最终审计，以审计结论作为结算工程款的依据，并要求在30天内审计完毕，逾期则视同认可大兴公司主张的工程价款。同时，大兴公司将结算汇总表二张、计时工七份、工程签证六张、工程量二份7张、图纸设计变更���一套75张等资料提交给天星公司。此后，天星公司未按上述约定委托咨询公司对劳务费进行审计。2010年12月20日，大兴公司向武建一公司发出《联系函》一份，载明：“2009年11月份向贵公司承包方（武汉市天星建筑装饰工程有限责任公司）提供了完整结算资料，但一直没有回复或通知我公司核对。为此，2010年5月6日我公司又向贵公司提供了完整结算资料，至今我方未接到核对的联系函，请贵公司收到函件后十五日内组织双方核对完毕，逾期则视同认可我公司提供的核算造价。”武建一公司收到后，同意委托经营部门审计。武建一公司此后未办理委托审计事项。2008年至2012年期间，大兴公司已收取或以借款方式收取劳务费共计5165550元，其中2008年款项为4521650元，2009年款项为131000元，2010年款项为200000元，2011年款项为312900元。另查明，本案审理中，���兴公司向本院提出鉴定申请，请求委托鉴定部门对大兴公司完成施工项目的劳务费进行鉴定，本院先后两次委托武汉光谷联合产权交易所确定两家中介机构进行鉴定，均因大兴公司以中介机构收取的鉴定费过高导致鉴定未能实施。经本院组织大兴公司、武建一公司和天星公司协商后，三公司同意以协商方式确定鉴定机构进行鉴定，双方分别向本院提交了武汉江英工程造价咨询有限公司、武汉恒信工程造价咨询有限公司的营业执照、资质证书，但双方最终未能协商一致确定鉴定机构，本院根据武汉恒信工程造价咨询有限公司经营范围包括工程造价经济纠纷鉴定以及其具有甲级资质证书的具体情况，确定该公司为本案鉴定机构。武汉恒信工程造价咨询有限公司接受委托后，对大兴公司施工工程所涉劳务费进行了审计，并作出武恒建造咨字（2015）第287号《劳务施工造价���定报告》，鉴定意见结论为：大枫公司工业园纸机第二期工程制浆车间、造纸车间、脱盐水站、料棚项目劳务施工的工程造价为7130036.53元。另查明，武建一公司与天星公司至今未对工程价款进行结算。武建一公司与大枫公司因建设工程施工合同产生纠纷后，武建一公司提起诉讼，后经湖北省高级人民法院主持调解，双方达成调解协议，确认大枫公司应支付武建一公司工程款余款400万元。此后，大枫公司于2015年2月12日至2015年11月4日期间向武建一公司、陈静、陈惠良支付工程款共计208万元，尚欠工程款192万元未付。以上事实，有大兴公司提交的《建设工程劳务施工协议》、《＜建设工程劳务施工协议＞补充协议》、天星公司与大兴公司和武建一公司之间的来往函件、武汉恒信工程造价咨询有限公司作出《劳务施工造价鉴定报告》、天星公司提交���劳务费付款明细及凭证以及双方当事人陈述等证据予以证明，以上证据均经庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，大枫公司将涉案建设工程发包武建一公司后，武建一公司未经大枫公司许可将工程转包给天星公司，天星公司再次将项目涉及的劳务工程分包给大兴公司，违反了承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人以及禁止分包单位将工程再次分包的规定，故天星公司以武建一公司工程项目部的名义与大兴公司签订的《建设工程劳务施工协议》以天星公司与大兴公司签订的《＜建设工程劳务施工协议＞补充协议》，均属无效合同。天星公司承包工程后，以项目部名义与大兴公司签订合同同时，还以自己名义与大兴公司签订合同，两份合同的实际履行人系天星公司，大兴公司主张与武建一公司存在合同关系没有事实依据，本院不予采纳。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”大兴公司施工完毕后，已将工程交付大枫公司使用，且各部门也作出工程验收合格的会议纪要，故大兴公司有权依照上述《解释》规定，参照合同约定向天星公司主张工程项目劳务费。关于大兴公司施工项目的劳务费确认问题。
本院认为，大兴公司在工程竣工后已向天星公司、武建一公司提交劳务费结算所需资料和劳务费结算金额，天星公司和武建一公司承诺进行审计，但无正当理由未兑现承诺。审理期间，大兴公司向本院提出鉴定申请后，大兴公司、武建一公司和天星公司协商后向本院提交了两家鉴定机构的鉴定资质等文件，但未能对具体鉴定部门协商一致，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”的规定，本院结合案件的实际情况及两家鉴定部门的营业范围和资质等级等情况，指定武汉恒信工程造价咨询有限公司为鉴定人，符合上述法律规定。武汉恒信工程造价咨询有限公司根据工程项目的工程结算资料作出的《劳务施工造价鉴定报告》，认定大兴公司在大枫公司工业园纸机第二期工程制浆车间、造纸车间、脱盐水站、料棚项目劳务施工的工程造价为7130036.53元，该鉴定结论作出的程序合法，依据充分，本院予以确认。鉴定意见初稿作出后，天星公司、武建一公司在规定的期限内对鉴定结论未提出任何异议，现主张鉴定结论依据不足理由不充分，本院不予采纳。关于大兴公司2008年至2012年期间已收取劳务费的总��额问题。结合天星公司提交的付款明细、付款凭证以及大兴公司的质证意见，本院认定大兴公司2008年收款情况：大兴公司提交付款清单中载明的39笔付款中，第28笔系天星公司为大兴公司投保团体人身保险代付保险费15750元，此款应用于冲抵劳务费。第29笔500元罚款、第33笔1740元款项、第34笔180元款项的依据不足，不予冲抵劳务费。除付款清单中载明款项外，天星公司还主张2008年存在五笔付款共计70万元，其中2008年1月10日付款20万元，天兴公司提交了领款单和支票存根证明，但基于双方还存在汉阳赫山中学项目合同关系，且结合本案合同约定在大兴公司人员、材料进场前付10万元生活和运费的规定，该款应认定为汉阳赫山中学项目劳务费，与本案项目无前。2008年2月4日付款33万元（两笔付款）、3月7日付款10万元以及4月8日付款7万元，均明确记载系汉阳赫山中学项目款��，不应认定为本案项目劳务费。综上，大兴公司于2008年收款金额为4521650元。2009年收款情况：付款清单载明23笔付款，其中第14笔1688元不能证明与天星公司存在关联，不应认定。大兴公司付款清单中载明付款外，还主张于2009年1月19日付款20万元，1月23日付款129万元，此两笔付款系均汉阳赫山中学项目工程款，不应认定为本案项目劳务费。大兴公司2009年收款金额应认定为131000元。2010年收款情况：大兴公司于2010年2月11日与武汉尚晨投资有限公司签订《借款协议》，约定大兴公司向武汉尚晨投资有限公司借款20万元，借款期限二个月，大兴公司承诺可以武建一公司代扣大兴公司承建项目工程款作为偿还借款及利息。大兴公司至今未偿还借款，此款应依约用于冲抵劳务费。2011年收款情况：向武建一公司借款冲抵劳务费30万元、收取劳务费12900元，合计312900元。综上，大兴公司在本案工程收取的工程总款为5165550元。扣除此款后，天星公司应付大兴公司劳务费余款为1964486.53元。天星公司拖欠该劳务费已构成违约，应承担欠款清偿责任。大兴公司主张的超出此金额的劳务费部分没有事实依据，本院不予支持。按照双方合同约定，天星公司应在大兴公司完成施工情况下于2008年春节前付清工程款，但大兴公司此时未完成全部施工，该条款不应作为天星公司支付劳务费时间的依据。因大兴公司施工完毕后，大枫公司于2009年10月18日实际使用工程，故天星公司应自此时起承担下欠劳务费清偿责任。因天星公司迟延履行债务，已导致大兴公司遭受资金占用利息损失，天星公司应承担赔偿责任，利息计付期限应自2009年10月18日起至欠款清偿之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率标准执行。大兴公司主张自2009年1月11日起计付利息缺乏依据，本院不予支持。武建一公司未经大枫公司许可将涉案工程转包给天星公司，并许可天星公司以项目部名义对外签订合同，对本案合同无效以及纠纷的产生存在过错。同时，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。武建一公司未能举证证明与天星公司结算和支付工程价款的事实。综上，大兴公司要求武建一公司对天星公司拖欠劳务费承担连带责任的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。大枫公司尚欠工程价款192万元未支付，根据上述《解释》第二十六条规定应在192万元范围内对天星公司下欠的劳务费承担连带清偿责任。大兴公司要求武建一公司、大枫公司对逾期支付劳务费利息承担责任的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。武建一公司、大枫公司���述不承担本案责任的答辩意见不成立，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第二项、第三项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，
判决如下：
一、被告武汉市天星建筑装饰工程有限责任公司偿付原告孝感市大兴建筑劳务有限公司下欠劳务费1964486.53元；
二、被告武汉市天星建筑装饰工程有限责任公司支付原告孝感市大兴建筑劳务有限公司欠款利息（以欠款1964486.53元为基数，自2009年10月18日起至欠款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算。）；
三、被告武汉建工第一建筑有限公司对上述判决第一项确定的���告武汉市天星建筑装饰工程有限责任公司1964486.53元债务承担连带清偿责任；
四、被告监利大枫纸业有限公司在192万元范围内对上述判决第一项确定的被告武汉市天星建筑装饰工程有限责任公司的债务承担连带清偿责任；
五、驳回原告孝感市大兴建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效之日起十日内付清，如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费13489元、邮寄费92元、合计13581元，由原告孝感市大兴建筑劳务有限公司负担2035元，被告武汉市天星建筑装饰工程有限责任公司负担11546元（此款原告孝感市大兴建筑劳务有限公司已预付本院，被告武汉市天星建筑装饰工程有限责任��司随同上述判决款项一并支付原告孝感市大兴建筑劳务有限公司）；鉴定费10万元，由被告武汉市天星建筑装饰工程有限责任公司负担（原告孝感市大兴建筑劳务有限公司已预付，被告武汉市天星建筑装饰工程有限责任公司随同上述判决款项一并支付原告孝感市大兴建筑劳务有限公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审判员 张军华
二〇一六年一月五日
书记员 袁毅然 百度搜索“”