湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）株中法民四终字第383号上诉人（原审原告）尹勋克，男，1967年4月22日出生，汉族，住湖南省南县人，户籍地湖南省南县大通湖区。现住株洲市芦淞区。委托代理人晏晴，湖南德信律师事务所律师。代理权限为一般代理，包含代签法律文书。被上诉人（原审被告）株洲湘银物业管理有限责任公司，住所地为株洲市河西长江北路湘银小区B1栋。法定代表人龚檐琳，系公司总经理。委托代理人易臻，湖南百杰律师事务所律师。代理权限为特别收取，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代签法律文书。
上诉人尹勋克与被上诉人株洲湘银物业管理有限责任公司（以下简称湘银物业公司）劳动争议纠纷一案，尹勋克不服湖南省天元区人民法院（2015）天法民一初字第1334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人尹勋克及其委托代理人晏晴，被上诉人湘银物业公司的委托代理人易臻到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审认定，原告尹勋克于2013年1月入职被告湘银物业公司从事保安工作，双方建立劳动关系。2015年2月17日，原告向被告提出离职并离岗。2015年4月，原告申请劳动争议仲裁要求被告支付养老金、医保金、服装费、2015年2月工资、法定假日加班工资、经济补偿金等。因仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决，原告诉至本院，请求判如所请。另查明，被告湘银物业公司未依法为原告尹勋克缴纳社会保险费。被告在原告工作期间对其进行了书面考勤，但被告经本院通知未向本院提供该考勤材料。被告离职前12个月平均实发工资为1812元（2014年2月至2015年1月）。原审认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为原告的诉讼请求有无事实和法律依据。本案中，原告没有提供证据证明因被告未为原告缴纳社会保险费且无法补缴导致原告无法享受相应的养老和医疗保险待遇，从而造成了原告的实际损失，故原审对原告要求被告直接支付养老保险金、医疗保险金的诉讼请求不予支持。被告提供的工资表并非原始材料，未能体现加班工资的具体构成且不能给予合理说明，又无其他证据佐证，故原审不予采信。原告无正当理由未提供其掌握的考勤材料，应承担不利后果，故原审认定原告在被告处工作期间法定节假日加班22日，并酌情以月平均工资的70%作为计算加班工资的基数，故被告应支付原告的法定节假日加班工资为1812元／月×70%÷21.75日／月×22日×3倍即3848.94元。被告未提供原告2015年2月的工资单及出勤材料，故本院认定原告出勤天数为16天，被告应支付原告2015年2月份的工资计算为1812元／月÷21.75日／月×16日即1332.97元。被告未依法为原告缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，应支付原告经济补偿金1812元／月×2.5年（2013年1月至2015年2月）即4530元。因被告提供的工资表不足采信，且有与原告在同一岗位工作的证人提供的证言能够证明公司收取和返还服装费的事实，故原审认定被告已从应支付原告的工资中扣收了服装费900元。根据劳动合同法第九条之规定，该900元应退还给原告。综上所述，本案经原审调解不成，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项四十四条、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，
判决如下：
一、被告株洲湘银物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告尹勋克法定节假日加班工资3848.94元、2015年2月份工资1332.97元、解除劳动合同经济补偿金4530元并返还其收取原告尹勋克的服装费900元；
二、驳回原告尹勋克的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，本院予以免收。一审宣判后，上诉人尹勋克不服提起上诉，认为一审认定2015年2月份的工资1332.97元是错误的，应认定为1916元；上诉人每周实际工作时间是48小时，而被上诉人仅按每周40小时发工资，其应另支付加班工资8902.4元。故请求二审依法改判。
被上诉人湘银物业公司答辩称：原审事实认定清楚，请求维持原判。二审中上诉人尹勋克再次申请证人郭建强出庭作证，拟证明每月工资的起止日期是25日至下个月的25日。被上诉人对上诉人的证人证言的质证意见：对证人证言第一次回答每月工资的起止日为1日至30日表示认可，对因上诉人当庭要求证人篡改证言为当月25日至下个月的25日的事项不认可。
本院认为该证据符合证据的三性，依法予以采用，但证明内容结合其他证据予以综合认定。被上诉人二审未提交新证据，本院对一审采信的证据和查明的事实，依法予以确认。本院二审认为：本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为：1、上诉人要求加班工资是否能与一审诉讼请求一并处理？是否经过了劳动仲裁？2、2015年2月工资应从何时起至何时止？工资数额应如何计算？现分析如下：上诉人尹勋克二审上诉时要求被上诉人支付加班工资8902.4元，因该项上诉请求上诉人没有在仲裁、一审时提出，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”和《中华人民共和国劳动法》第79条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，劳动仲裁作为向法院起诉的一个前置必经程序，所以上诉人尹勋克的该上诉请求不属于本案二审审理范围。其次上诉人尹勋克认定2015年2月份的工资为1916元，且每月工资起算的起止日是25日，因没有提供确实充分的证据证实其工资的具体数额，而且证人在当庭作证时对每月的起算日表述反复，故上诉人提供的证据不足以证明其上诉请求的内容。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人尹勋克的该项上诉理由本院不予支持。综上，上诉人尹勋克的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确、程序合法、处理结果恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人尹勋克负担，本院依法予以免收。本判决为终审判决。
审 判 长 卢飞虎
代理
审判员 谢晓红
代理
审判员 陈 强
二〇一六年一月五日
书 记 员 王 琳附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 百度搜索“”