北京市第三中级人民法院民 � � � 判 决 书（2016）京03民终122号上诉人（原审被告）乐购特易购商业（北京）有限公司，住所地北京市顺义区李桥镇龙塘路西段1号206室。法定代表人郑帆，董事长。委托代理人黄巍，男，1977年5月10日出生。被上诉人（原审被告）北京顺德斋食品有限公司，住所地北京市丰台区看丹村578号。法定代表人王泽民，经理。委托代理人郭岳，北京瀚岳律师事务所律师。上诉人乐购特易购商业（北京）有限公司（以下简称乐购公司）因与被上诉人北京顺德斋食品有限公司（以下简称顺德斋公司）联营合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民（商）初字第03056号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官张印龙担任
审判长，法官张慧、法官周熙娜参加的合议庭，公��开庭进行了审理。乐购公司的委托代理人黄巍，顺德斋公司的委托代理人郭岳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。顺德斋公司在一审中起诉称：2010年，乐购公司与顺德斋公司签订了《商场专柜合同》。合同约定由顺德斋公司在乐购公司的经营场所销售元宵、粽子、月饼等食品。乐购公司收取货款，按照一定比例收取费用后，将货款给付顺德斋公司，顺德斋公司为乐购公司开具发票。合同签订后，顺德斋公司依约为乐购公司的专柜提供了货物，但乐购公司只给付了部分货款，剩余货款乐购公司拒不给付。顺德斋公司多次向乐购公司主张给付货款，但乐购公司以各种理由推脱，拒不按照双方的合同约定给付货款。为维护顺德斋公司的合法权益，故诉至法院，请求法院判令：1.乐购公司给付顺德斋公司货款227668.73元；2.诉讼费由乐购公司负担。乐购公司在一审中答辩称：1.顺德斋公司的起诉已经超过了诉讼时效；2.乐购公司不欠顺德斋公司货款，款项已经作为费用扣除了。一审法院审理查明：李双勇代表顺德斋公司（乙方）与乐购公司（甲方）之间签订的《商场专柜合同（2010）》主要约定：日结供应商按甲方每日收取的销售额扣除专柜设立费用、折扣后开具增值税发票。月结供应商按甲方提供的模拟发票开具增值税发票。甲方每月1日向专柜月结供应商提供截至本月31日前所有未开具发票的结算金额的模拟发票；乙方每日的销售额由甲方统一收取，乙方每月销售额以每月月底为结算日，甲方扣除专柜设立费用、折扣后，应于次月三日前与乙方对账完毕，乙方应于次月四日前开具相应金额的发票给甲方；甲方依据前项计算的结果，扣除应抵销的款项后，向乙方发出扣款通知或支付通知，该等通知的形式包括但不限于电子／书面对账单、网络对账平台（网址：http：／／www.cn.tesco.com）、信息、服务费用发票等，并按该扣款通知或支付通知向乙方支付货款，付款条件依合同所列；甲方于收到乙方发票后次月叁拾日付款，最迟不晚于收到乙方发票后60天内付款。若乙方未能根据本条前述之约定时限，将正确记载的发票交付甲方，则甲方之付款得相应顺延，并乙方应承担因此而给甲、乙双方带来的一切损失。若付款日遇节假日，则甲、乙双方认可付款日顺延至节假日后的第一个工作日；甲方对月结供应商的固定付款日为每月1日、16日，自固定付款日开始甲方需5个工作日完成内部及银行付款程序，乙方表示同意。当货款到期日非甲方固定付款日时，将顺延至下一个付款日；乙方对甲方的扣款通知或支付通知若有异议，应于收到扣款通知或支付通知一个月内以书面形式将具��异议内容书面通知甲方。乙方在上述期限内若未按上述要求提出书面异议，视为乙方无异议，乙方对此表示同意；任何应向乙方收取之款项，甲方有权在应支付乙方之货款中予以抵销，不论抵销之债务是否系因退货、违约金、赔偿金和其他费用而产生，甲方均得行使。该《商场专柜合同（2010）》附件1约定：在8月-12月期间专柜设置费的费率为23%。另，李双勇现系北京东旺达商贸有限公司（以下简称东旺达公司）的法定代表人。顺德斋公司共计向乐购公司开具了金额为1473024.94元的增值税发票（最后一张增值税发票的开具日期为2011年9月7日），以上增值税发票乐购公司均已收到，且进行了抵扣。乐购公司共计向顺德斋公司支付了1245356.21元，对于剩余的227668.73元，乐购公司称系扣除的固定抽成，该固定抽成就是《商场专柜合同（2010）》附件1中约定的费率���23%的专柜设置费。顺德斋公司与乐购公司虽一致认可23%的固定抽成系针对销售额的固定抽成，但顺德斋公司称其开具给乐购公司的增值税发票金额低于销售额。乐购公司对账平台中给出的金额系乐购公司应当支付给顺德斋公司的金额，顺德斋公司根据该对账平台的金额向乐购公司开具增值税发票，乐购公司应当根据合同约定按照增值税发票的金额向顺德斋公司付款。另，顺德斋公司在乐购公司处的销售小票均由乐购公司掌控。对于乐购公司主张的扣款，除了乐购公司主张的《商场专柜合同（2010）》附件1中的约定，乐购公司未向一审法院提交其他证据予以证明。诉讼中，乐购公司称顺德斋公司向乐购公司开具的最后一张增值税发票的日期为2011年9月7日，故顺德斋公司于2015年1月16日提起的诉讼已经超过了诉讼时效。顺德斋公司不予认可，称自2012年���，顺德斋公司每年都会到乐购公司的上海总部催款，并申请证人刘×出庭作证。另，顺德斋公司称因为李双勇在2010年至2011年以顺德斋公司的名义开始和乐购公司合作。2012年李双勇成立了东旺达公司，以东旺达公司的名义开始和乐购公司合作。顺德斋公司一直和东旺达公司一起找乐购公司催款，故现在才和东旺达公司一起提起诉讼。而且乐购公司向顺德斋公司提供的乐购公司财务平台系统清单显示在2014年12月11日，乐购公司针对顺德斋公司的货款还有过扣款行为，表明乐购公司还有履行合同义务的意思表示，故顺德斋公司的起诉未超过诉讼时效。乐购公司对此不予认可，称财务平台系统清单中2014年12月11日的各种进项和出项都是虚拟的，只是为了进行测试。由于顺德斋公司的账户自2011年就与乐购公司之间没有任何供货付款的行为，故乐购公司认为这属于死账户，乐���公司内部就对账户进行了调整，通过电脑进行了平账，与顺德斋公司主张的诉讼时效问题没有关系。一审法院判决认定：顺德斋公司与乐购公司之间的联营合同关系存在，该院予以确认。对于双方签订的《商场专柜合同（2010）》中针对结款方面的约定，该院认为顺德斋公司的解释更符合合同文本本意。另，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”乐购公司主张差额227668.73元系乐购公司应当扣除的费用，但乐购公司未向该院提交充分证据证明。在销售小票均由乐购公司控制，而乐购公司又不能充分举证的情况下，该院对于乐购公司的��项辩解意见不予采信。对于诉讼时效问题，由于乐购公司向顺德斋公司提供的乐购公司财务平台系统清单中显示在2014年12月11日有各种进项和出项，这表明乐购公司在2014年12月11日仍有履行双方合同的意思表示，故顺德斋公司的起诉并未超过诉讼时效。综上，顺德斋公司的诉讼请求合法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：乐购特易购商业（北京）有限公司给付北京顺德斋食品有限公司货款二十二万七千六百六十八元七角三分，于本判决生效之日起七日内执行。乐购公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：根据约定，乐购公司直接扣减货款的方式收取费用，一审法院判决乐购公司向顺德斋公司返还���余货款是错误的，不符合约定和交易惯例；乐购公司有权收取顺德斋公司的费用，故一审法院举证责任分配错误；货款最后开票日期是2011年9月7日，顺德斋公司起诉超过合同约定的付款时间，即顺德斋公司起诉已经超过诉讼时效。请求撤销一审判决，判决驳回顺德斋公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由顺德斋公司承担。乐购公司就其上诉向本院提交以下新的证据：1.2014年5月华润万家有限公司首席执行官洪杰的一封公开信，来源于商务部2014年5月的网站；2.来源于乐购公司内部网站的文章《长征项目_华北融合系统切换顺利实施》。以上证据证明华润万家华北区与乐购公司华北区并购成为新的区域，当时整个华北区的账户都有虚拟扣款和汇款行为，并非有实际付款的情况，而是乐购公司账户自己调进调出的调账动作，证明当时系统时正常使用的。顺德斋公司服从一审法院上述民事判决，其针对乐购公司的上诉答辩称：本案的金额已经是扣除了相关费用才开具的发票，故乐购公司应当按照发票金额付款，乐购公司对费用提的异议不能成立。关于诉讼时效问题，顺德斋公司每年找乐购公司要账，每年的履行都有相应的付款记录，已经提供了对账单予以证明，故未超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原判。顺德斋公司就其答辩未向本院提交新的证据，其对乐购公司向本院提交的新证据持有异议：均不属于二审新证据。二份证据均为乐购公司内部制作的，乐购公司给了顺德斋公司调账报告即意味着认可欠顺德斋公司相应款项，故对二份证据的证明目的不予认可。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审���审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，乐购公司在本院审理期间提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在，乐购公司未予提供，且该证据不能证明乐购公司所主张的事实成立，故乐购公司在本院审理期间提交的上述证据不属于新证据，本院不予确认。本院
经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有《商场专柜合同（2010）》、增值税发票及发票清单、证人证言、乐购公司财务平台系统清单及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：合同中约定“任何应向顺德斋公司收取之款项，乐购公司有权在应支付顺德斋公司之货款中予以抵销，不论抵销之债务是否系因退货、违约金、赔偿金和其他费用而产生，乐���公司均得行使”，乐购公司于2014年12月11日在其财务系统中对顺德斋公司账户内款项进行调整平账，由于乐购公司对顺德斋公司的账户进行处理发生于2014年12月，顺德斋公司有权自知道或者应当知道其权利被侵害时起2年内主张权利，顺德斋公司于2015年1月向一审法院提起诉讼未超过诉讼时效，故本院对乐购公司有关顺德斋公司的起诉超过诉讼时效的上诉理由和请求不予采纳。乐购公司上诉主张其公司有权依约在货款中扣除相关费用。根据合同中“顺德斋公司每日的销售额由乐购公司统一收取，顺德斋公司每月销售额以每月月底为结算日，乐购公司扣除专柜设立费用、折扣后，应于次月三日前与顺德斋公司对账完毕，顺德斋公司应于次月四日前开具相应金额的发票给乐购公司；乐购公司依据前项计算的结果，扣除应抵消的款项后，向顺德斋公司发出扣款通���或支付通知……乐购公司收到顺德斋发票后次月三十日付款，最迟不晚于收到顺德斋公司发票后60天内付款”的约定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，结合顺德斋公司在乐购公司处的销售小票均由乐购公司掌控的事实，乐购公司应对其公司有权扣除东旺达公司货款227668.73元作为费用的事实负有举证责任，在乐购公司不能提供证据证明未支付给顺德斋公司的款项属于其公司应获取的费用的情形下，本院对乐购公司有关“一审法院举证责任分配错误，乐购公司向顺德斋公司返还剩余货款是错误的”的上诉理由和请求不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费4715元，由乐购特易购商业（北京）有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费4715元，由乐购特易购商业（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 张 印 龙
代理
审判员 张 慧
代理
审判员 周 熙 娜
二〇一六年一月五日
书 记 员 赵凯
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