安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）合民一终字第05020号
上诉人（原审被告）：江西昌南建设集团有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市新站区濉溪路嘉华中心B座502号，组织机构代码66424703-0。
负责人：刘太阳，总经理。
委托代理人：徐俊兴，江西东鸿律师事务所律师。
委托代理人：凌斌，安徽天禾律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西昌南建设集团有限公司，住所地江西省南昌县莲塘镇莲塘中大道233号，组织机构代码证15862739-9。
法定代表人：聂顺金，该公司董事长。
委托代理人：朱启谋，江西东鸿律师事务所律师。
委托代理人：凌斌，安徽天禾律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：谢劲松。
委托代理人：陈康，安徽陈康律师事务所律师。
委托代理人：邹彬，安徽陈康律师事务所律师。上诉人江西昌南建设集团有限公司合肥分公司（以下简称江西昌南合肥分公司）、江西昌南建设集团有限公司（以下简称江西昌南公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第01010号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
经审理查明：2012年1月14日，江西昌南合肥分公司徐林伟与谢劲松签订《建筑施工分包合同》一份，约定广福花园、淝南小区室外总体工程交由谢劲松施工，工期遵照总包合同以开工令之日计算；2012年1月15日支付每个小区30万元，每月支付工程进度的70%，竣工验收合格付至工程总价的95%，余下5%一年内付清，按固定单价挖机每小时110元，清工每工日90元，以实际发生工程量计算（另见分包工程费用明细表），逾期付款按银行短期贷款利率计算违约金等。2012年9月10日，徐林伟在上述合同中手书补充条款，内容如下：1、乙方（谢劲松）如有虚报单价及工程款，经甲方核实，余款甲方有权拒付；2、付款按甲方与业主签订的施工合同比例支付工程款，如9月25日前未完成合同中所包括的工程量，甲方有权拒付工程款；3、凡是加盖江西昌南合肥分公司公章生效，原与项目部签订合同无效；4、上述合同如有冲突，以补充条款为准。江西昌南合肥分公司在签订日期处加盖了分公司公章。同年9月18日，徐林伟再次在该合同中手书“应项目部和谢劲松商议，补贴谢劲松班组伍拾万元，付款按甲方与业主签订的付款比例支付”。江西昌南合肥分公司负责人刘太阳同时备注“情况属实”并签名。同日，徐林伟在《分包工程费用明细表》上签名确认，该表格上载明了各施工项目的围墙、雨污水管道、检查井、铺装基层、道路的单价，预算总价为8062410.12元。谢劲松因索要剩余工程款未果，遂诉至一审法院，请求判令：1、江西昌南合肥分公司、江西昌南公司清偿工程款4703695.25元，并自2013年2月1日起按照银行同期贷款利率计算经济损失；2、江西昌南合肥分公司、江西昌南公司承担本案的全部诉讼费用。江西昌南公司提起反诉，请求判令：1、谢劲松承担逾期竣工违约金145.44万元：2、谢劲松承担因工程质量整改发生的费用452291.09元；3、本诉、反诉诉讼费用全部由谢劲松承担。另查明：2011年11月20日，徐林伟与谢劲松曾就上述工程签订了第一份分包合同及分包工程费用明细表，其中各项单价低于《2012年9月18日分包合同》。2013年1月31日，江西昌南合肥分公司与谢劲松在解决农民工工资问题中，经合肥市重点工程管理局、合肥市造价站主持协调，双方同意暂以第二份合同单价作为支付春节前农民工工资的依据，合同外工程量按市场信息价进行结算，合同内外的工程款均按70%的比例支付。谢劲松于2011年12月进场施工，其中因江西昌南合肥分公司未按进度付款，谢劲松三次停工，至2013年3月完工。施工结束后，双方没有进行交接，谢劲松单方面计算工程款为12103695.25元（不含另外补贴的50万）。江西昌南合肥分公司对此不予认可，但己支付工程款8248000元。一审审理中，谢劲松申请对其己完工工程量进行鉴定，一审法院委托安徽中信地产评估公司进行鉴定，经双方现场实地勘察、核查，鉴定机构出具了皖中信工鉴字（2015）018号鉴定报告书，结论如下：1、按2011年11月22日合同单价造价为8951874.42元（合同内造价6218124.38元、签证造价2455007.54元、扣除维修造价221257.50元、协议补偿金额50万元）；2、按2012年9月18日合同单价造价为11134775.53元（合同内造价8230138.74元、签证造价2625894.29元、扣除维修造价221257.50元、协议补偿金额50万元）。原判认为：本案的争议焦点之一是工程单价问题。具体表现在，1、徐林伟签署的合同对被告方是否有效力；2、同一工地同时期他人的分包合同能否证明本案分包存在抬高价格问题。争议焦点之二是逾期竣工、施工质量问题。争议焦点之三是鉴定报告可否采信。关于争议焦点之一。江西昌南合肥分公司提出谢劲松采取总价不变、减少工程量的方式隐晦提高合同单价，以达到骗取工程款的目的，配套的报价表未加盖江西昌南合肥分公司印章，且江西昌南公司对分包不知情，徐林伟没有江西昌南公司的授权，所签署的文书对江西昌南公司不具效力；谢劲松施工工程应当在2012年9月25日之前完工，如未完成，发包人有权拒付工程款。经查，《2012年9月18日合同》的报价单与补充协议内容系徐林伟同一天签字，且当天分公司负责人刘太阳也签署了情况属实的意见，江西昌南公司作为总包方将工程交由不具备法人资格的分公司操作，即便对违法分包不知情，其民事责任也由江西昌南公司承担，故报价单与盖章的合同、补充协议内容配套，一并成为合同的附件。《合同法》七十七条规定“经当事人协商一致，可以变更合同”。双方就涉案项目工程前后签订了两份合同，签订人徐林伟在第二份合同里明确了凡加盖江西昌南合肥分公司公章的合同生效，视为双方重新协商了工程单价，是对合同的变更，并不违反法律规定。江西昌南公司及其合肥分公司举证证明同一时间同一工地，陈志兵按照第一份的单价与江西昌南公司进行了结算，说明原合同单价具有合理性，可执行性，涉案第二份合同单价虚高。该院认为陈志兵与江西昌南公司的合同价格约定不能等同于本案合同价格，抗辩理由不能成立。因此，本案中应以加盖了江西昌南合肥分公司公章的合同单价为准审计工程造价。关于争议焦点之二。江西昌南公司主张谢劲松施工的工程应于2012年9月25日完工，距其自述的2013年3月底己逾期180天。该院认为工程竣工应以双方交接验收为准，本案中双方仅笼统约定分包工期按总包合同，总包人江西昌南公司未提供总包合同、开工令；实际履行中，双方并未每月确认完成进度的合格工程量，仅有谢劲松当庭陈述完工时间。从江西昌南公司提供的付款凭证时间看，该公司未按合同约定进度付款，且2012年9月18日补充协议约定的是合同（协议书）所包括的工程量，并未涉及合同外的增量，故江西昌南公司主张谢劲松逾期竣工没有事实依据，该院对江西昌南公司的逾期竣工违约金诉求不予支持。江西昌南公司主张谢劲松承担工程质量整改费用452291.09元，提供其单方制作的修复费用汇总表加以证明，谢劲松不予认可。后经实地勘查现场，结合监理通知单等证据的内容，鉴定报告计算维修造价为221257.50元，该院认为该部分应由实际施工人谢劲松承担，从实际造价中予以扣除。关于鉴定报告。经审计人员率双方实地勘查测算，在双方确认工程量的基础上进行鉴定。双方对鉴定初稿均提出书面异议，该院将双方意见反馈鉴定机构。期间，谢劲松申请该院调取广福花园小区围墙挡土墙设计变更图纸，并申请证人刘某、陈某到庭作证，认为鉴定报告中对其施工工程量存在漏检，但经该院向设计单位安徽省建筑设计院调取广福花园小区围墙挡土墙图纸，并不能证明发生过设计变更；虽证人陈某陈述其见过变更设计的图纸，但也不能进一步证明双方就变更的工程量重新确定了价格；且谢劲松未能提供施工签证、重新确定的价格等证据证明存在变更施工的事实，故而不存在漏检问题。鉴定机构针对双方的异议，进行了复核、修改，提交了鉴定报告。其中涉及大部分鉴证系由现场施工员签字，而施工员是江西昌南合肥分公司确认的项目部聘用人员，其签字可以代表江西昌南合肥分公司对工程量的确认，该院采信鉴定报告对2012年9月18日分包合同及其补充协议工程造价为11134775.53元的评估结论。据此，江西昌南合肥分公司应继续支付谢劲松工程款2888775.53元（11134775.53元－8246000元）。综上，江西昌南合肥分公司将工程违法分包给并无工程施工资质的自然人谢劲松，所签订的合同违反法律规定，属于无效合同。江西昌南公司对其下设的分公司无力清偿之债务应承担补充清偿责任。谢劲松主张从2013年2月1日起计算逾期付款利息，没有合同依据。根据合同中竣工验收合格付至工程总价95%余款5%一年内付清的约定，江西昌南合肥分公司应于2013年4月1日前支付谢劲松工程款10578037元，对差额部分2330037元（10578037元－8248000元）应承担逾期付款利息。法律规定质量保修金无需计取利息，则一年后即2014年4月1日起应支付全部未付工程款的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：
一、江西昌南建设集团有限公司合肥分公司于判决生效之日起十日内支付谢劲松剩余工程款2888775.53元及利息（自2013年4月1日到2014年3月31日期间的利息，以2330037元为基数，自2014年4月1日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息，以2888775.53元为基数，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；
二、江西昌南建设集团有限公司合肥分公司财产不足以清偿上述第一项债务的，由江西昌南建设集团有限公司清偿；
三、驳回谢劲松的其他诉讼请求；
四、驳回江西昌南建设集团有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费44430元，其他诉讼费用100元，由谢劲松负担17810元，江西昌南建设集团有限公司合肥分公司、江西昌南建设集团有限公司负担26720元；反诉案件受理费21960元，其他诉讼费用100元，由江西昌南建设集团有限公司负担19412元，谢劲松负担2548元；鉴定费90000元，由谢劲松负担36000元，江西昌南建设集团有限公司合肥分公司、江西昌南建设集团有限公司负担54000元。江西昌南公司、江西昌南合肥分公司上诉称：1、一审判决遗漏谢劲松应当承担的维修费用等共计223257.50元。一审认定已付款时少计算2000元。2、一审判决免除谢劲松工期违约责任不当，江西昌南合肥分公司与谢劲松于2012年9月10日签署的《补充条款》中约定谢劲松应当在2012年9月25日完成合同工程。该约定应为双方对之前《建筑施工分包合同》不明确工期的最终确定，应据此认定本案施工工期。谢劲松没有提供任何因逾期付款工期应当顺延的证据，一审判决以无总包合同及开工令为由免除谢劲松违约责任不当。3一审判决片面采信谢劲松与徐林伟签署确定的单价计费不当。根据2012年9月10日签署的《补充条款》，与该条款不一致的其他约定，如“以总包合同、开工令计算工期”均不具效力。一审认定《报价单》与补充协议同一天签字不当，该份《报价单》没有加盖江西昌南合肥分公司印章，也没有刘太阳签字，应不是9月18日补充协议的组成部分，不能作为工程结算的依据。综上，请求二审法院改判谢劲松承担维族造价221257.50元并从应付工程款（如有）中直接扣减；撤销一审判决第四项，改判谢劲松承担工期逾期违约金145.44万元；撤销一审判决第一项，改判支付谢劲松剩余工程款703874.42元（减少2184901.11元）；本案一、二审诉讼费用全部由谢劲松承担。谢劲松辩称：一审判决事实清楚、适用法律准确、证据充分，请求依法驳回上诉。
本院认为：江西昌南合肥分公司将其承接工程中的部分工程转包给无施工资质的谢劲松个人施工，已违反相关法律规定，双方之间的分包协议应为无效。由于谢劲松已施工完毕，其有权参照双方协议约定主张应得的工程价款。江西昌南公司在本案中向谢劲松主张逾期竣工违约金，鉴于双方之间的协议为无效协议，江西昌南公司的该项请求于法无据，本院不予支持。根据2012年9月10日双方订立的《补充条款》可知，双方已确定之前签订的合同（协议）无效，故江西昌南公司及其合肥分公司再主张按照2011年11月22日合同单价确定本案工程造价，与双方之间的约定相悖，本院不予支持。原审法院采信鉴定单位按照有江西昌南合肥分公司徐林伟签字确认的2012年9月18日的合同单价所做的鉴定报告，符合本案实际，本院予以确定。该份鉴定报告中已扣除了维修造价221257.50元，故江西昌南公司及其合肥分公司上诉主张遗漏维修造价的意见，本院不予采信。原审法院已查明江西昌南公司及其合肥分公司已付款为8248000元，但在计算应付剩余款项时多计算2000元，本院予以纠正，江西昌南合肥分公司应付谢劲松的剩余工程款为2886775.53元（11134775.53元-8248000元）。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，
判决如下：
一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第01010号民事判决第二、三、四项，即：“江西昌南建设集团有限公司合肥分公司财产不足以清偿上述第一项债务的，由江西昌南建设集团有限公司清偿”；“驳回谢劲松的其他诉讼请求”；“驳回江西昌南建设集团有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第01010号民事判决第一项“江西昌南建设集团有限公司合肥分公司于判决生效之日起十日内支付谢劲松剩余工程款2888775.53元及利息（自2013年4月1日到2014年3月31日期间的利息，以2330037元为基数，自2014年4月1日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息，以2888775.53元为基数，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算）”为：江西昌南建设集团有限公司合肥分公司于判决生效之日起十日内支付谢劲松剩余工程款2886775.53元及利息（自2013年4月1日到2014年3月31日期间的利息，以2330037元工程款为基数，以及自2014年4月1日起至2886775.53元工程款实际付清之日止的利息，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。本案一审本诉案件受理费44430元，其他诉讼费用100元，由谢劲松负担17810元，江西昌南建设集团有限公司合肥分公司、江西昌南建设集团有限公司负担26720元；一审反诉案件受理费21960元，其他诉讼费用100元，由江西昌南建设集团有限公司负担19412元，谢劲松负担2548元；鉴定费90000元，由谢劲松负担36000元，江西昌南建设集团有限公司合肥分公司、江西昌南建设集团有限公司负担54000元。本案二审案件受理费37685元，由江西昌南建设集团有限公司合肥分公司、江西昌南建设集团有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马枫蔷
代理
审判员 余海兰
二〇一六年一月五日
书 记 员 胡梦云附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。