江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）徐商终字第0944号上诉人（原审原告）丰县振大超市有限公司，住所地在江苏省丰县解放路龙乡苑小区23号楼。法定代表人邬龙祥，该公司董事长。委托代理人沈冠林，江苏锡惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）滨海县振大超级购物广场有限公司，住所地在江苏省滨海县东坎镇县社巷与阜东路交界处。法定代表人陈正森，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）陈正伟，无业。上诉人丰县振大超市有限公司（以下简称丰县振大公司）因与被上诉人滨海县振大超级购物广场有限公司（以下简称滨海振大公司）、陈正伟财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2014）丰民初字第0406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰县振大公司原审诉称：2012年8月27日，丰县振大公司与滨海振大公司签订租赁合同一份，约定丰县振大公司承租其经营的位于丰县解放中路龙乡苑23号楼的部分物业用于经营超市。后丰县振大公司在经营过程中，因琐事与滨海振大公司产生纠纷，陈正伟遂纠集、指使他人在丰县振大公司正常营业时间强行切断丰县振大公司经营场所的电源，导致丰县振大公司中断营业。丰县振大公司报警后，公安机关作了处理。后陈正伟仍采用擅自断电的非法手段，导致丰县振大公司无法经营，直至起诉之日，丰县振大公司仍未恢复供电。滨海振大公司、陈正伟的行为严重侵害丰县振大公司的合法权益，现要求其赔偿丰县振大公司经营损失194万元（停电时间：自2013年11月25日起至起诉之日，暂计算90天；房租损失19.8万元、工人工资27万元、利润损失147.2万元），滨海振大公司、陈正伟互负连带责任，并负担诉讼费。滨海振大公司原审辩称：首先，丰县振大公司与滨海振大公司存在租赁关系属实，涉案租赁合同签订后，滨海振大公司依照租赁合同全面履行了义务，而丰县振大公司却单方违反合同，拖欠租赁费给滨海振大公司造成损失，滨海振大公司已向法院提起诉讼；第二，丰县振大公司所诉称的损失是否存在及损失如何造成，均与滨海振大公司无关。请求驳回丰县振大公司的诉讼请求。陈正伟原审辩称：首先，丰县振大公司所诉与事实不符，陈正伟从未纠集、指使他人对丰县振大公司经营场所断电，如因陈正伟的行为给丰县振大公司造成巨大损失，丰县振大公司应向公安机关报案；第二，陈正伟亦是丰县振大公司的股东之一，丰县振大公司要求其承担损失，没有事实和法律依据，陈正伟与滨海振大公司亦不存在共同侵权行为，丰县振大公司要求其承担连带责任，亦没有法律依据。请求依法驳回丰县振大公司的诉讼请求。原审法院
经审理查明：2012年8月，滨海振大公司作为出租方（甲方）与邬龙祥、李起金等（注册后以工商为准）作为承租方（乙方）签订房屋租赁合同一份，约定乙方承租甲方具有使用权的位于丰县解放路龙乡苑23号楼的一至三层物业，用于大卖场经营。该房屋建筑面积一楼为2800平方米，二楼为2800平方米，三楼为3142平方米。甲方提供租赁的物业和相应配套的水、电（含电力增容、动力、照明、配电）消防安全设施、环保设施（排水、排污等）乙方确认且具备正常使用功能的设备。甲方提供的配套设备、设施，一并为租赁物业范围给乙方使用，并在双方移交物业时进行确认。包括超市现有的设备和货架、电梯（不包括两台人行道电梯）。乙方同意支付甲方248万元人民币。3、配套工程及改建工程：甲方在租赁物业现状的基础上租赁给乙方，乙方如需改造或增补设备，费用由乙方自理。租期共13年，即大卖场开业起至2025年12月30日止。免租期为装修期。装修期最长不超过3个月。起租日为开业期起。涉案房屋于8月底交付。甲方在与乙方签订本合同15日后将物业现状交付于乙方，由乙方对该物业进行装修。对租金的约定为2011.2.1-2014.1.31，年租金220万元／年，2014.2.1-2015.2.1，年租金233万元／年，2015.2.1-2016.2.1，年租金247万元，依此类推，年租金递增率约6%。租金的支付方式约定为每年按季收取租金，于每季季首前7个工作日内缴纳下季租金，由乙方凭甲方公司的财务收据向甲方交纳租金。甲方（盖章）滨海县振大超级购物广场有限公司，
法定代表人：陈正伟；乙方：冯振友、邬龙祥、李起金。”合同还约定了双方的其他权利和义务。上述租赁合同签订后，滨海振大公司于当年9月将涉案租赁物交付丰县振大公司，由其用于大卖场经营。丰县振大公司成立于2012年12月5日，邬龙祥为其法定代表人。丰县振大公司主张在其经营过程中，因与滨海振大公司产生矛盾，陈正伟擅自中断其正在使用的电源，致使其无法正常营业造成损失，要求滨海振大公司、陈正伟连带赔偿各项损失合计194万元，并提供丰县公安局“110”接处警综合记录单、城东派出所询问笔录予以证实，滨海振大公司、陈正伟对此不予认可。原审法院又查明：在滨海振大公司诉丰县振大公司房屋租赁合同纠纷一案中，滨海振大公司提供了丰县振大公司2013年11月27日至2013年12月2日在丰县广播电视台广告编播单，该广告编播单载明丰县振大超市因装修整改全场大甩卖，3折起售，持有振大超市购物卡的顾客，请在12月8日之前抓紧消费，逾期本超市概不负责。拟证明丰县振大公司在2013年11月27日仍正常营业，不存在丰县振大公司主张的因滨海振大公司、陈正伟擅自断电致丰县振大公司无法营业的事实。丰县振大公司对该证据的真实性无异议。原审庭审中，丰县振大公司主张其正常经营过程中，每天营业收入为8万元，利润为20%，并提供主营业务收入明细账予以证实。滨海振大公司、陈正伟对此不予认可，但主张丰县振大公司经营期间每天营业收入4万元，毛利润率10%左右。丰县振大公司还主张滨海振大公司、陈正伟应赔偿房租损失及工人工资损失，其中房租损失按6000元／天，计算33天，工人工资损失按每人50元／天，计算150人30天。滨海振大公司、陈正伟对此亦不予认可。原审法院另查明：2014年1月5日，丰县振大公司召开由董事长邬龙祥、陈正伟（委托卢如富参加）、冯根友、李起金参加的股东会议，会议讨论了如下议题：“一、向各位股东汇报公司自成立经营以来的经营状况；其次，各位表决本公司是否解散；第三、关于陈正伟在2013年11月26-28日、12月13日擅自对公司拉电（断电）给公司造成经济损失的问题。”在该次股东会议中，参会股东均表示公司账务以账面为准，且均同意解散、清算公司，除陈正伟之外的其他三位股东均要求陈正伟承担其擅自拉电给公司造成的79万元损失。卢如富承认其系受陈正伟指派，并派人断电的。丰县振大公司还与滨海振大公司签订了解除涉案房屋租赁合同的协议，该协议约定自2013年12月28日起解除双方签订的丰县龙乡苑23号楼租赁合同。原审法院审理后认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。丰县振大公司基于侵权起诉要求滨海振大公司、陈正伟承担赔偿责任，其应当首先举证证明滨海振大公司、陈正伟存在侵权事实，否则应承担举证不能的不利后果。从查明的事实看，陈正伟的委托代理人卢如富在2014年1月5日的丰县振大公司股东会议中明确承认陈正伟曾指派人对正在营业的丰县振大公司断电，致使丰县振大公司无法正常营业，该院对此事实予以确认，并据此认定陈正伟存在侵权行为，应承担侵权责任。其次，丰县振大公司要求滨海振大公司、陈正伟赔偿各项损失合计194万元，滨海振大公司、陈正伟对此不予认可。对此，该院认为，根据2014年1月5日股东会议记录，丰县振大公司与滨海振大公司、对丰县振大公司经营期间的账务以公司账面记录为准的意见，该院认定丰县振大公司的各项损失计算以公司财务凭证为依据，从前述股东会议记录来看，陈正伟擅自对丰县振大公司断电4天，致使丰县振大公司无法营业，给丰县振大公司造成相应损失，故陈正伟应承担丰县振大公司相应损失的赔偿责任；再结合陈正伟庭审中关于丰县振大公司类似规模的超市毛利润率为10%左右的陈述，该院确定因陈正伟擅自断电给丰县振大公司造成的各项损失，合计为92000元［（80000×10%×4）＋（6000×4）＋（60×150×4）］。丰县振大公司的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：
一、陈正伟于判决生效后十日内赔偿丰县振大超市有限公司各项损失合计92000元；
二、驳回丰县振大超市有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22260元（丰县振大超市有限公司已预交），由丰县振大超市有限公司负担10000元，陈正伟负担12260元（随案款一并支付给丰县振大超市有限公司）。
上诉人丰县振大公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案的责任主体应该是滨海振大公司，而非陈正伟，陈正伟指派别人拉电的行为是代表滨海振大公司，请求改判滨海振大公司承担责任；2、本案中有两次拉电行为，特别是停电后，就一直没有送过电。所以，原审法院对于上诉人受到的损失计算，在时间上，不符合实际情形，应一直计算至2014年2月28日租赁关系终止；3、原审法院对于上诉人受到的损失计算，在项目上也不符合实际情况，以10%计算利润率不当。综上，原审认定事实不清，判决错误。被上诉人滨海振大公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。
被上诉人陈正伟答辩称：1、陈正伟和滨海振大公司都不应承担责任，没有恶意断过上诉人的电，唯一一次断电是在2013年12月13日，系因为工作需要换开关。2、关于毛利润的问题原审判决已经偏高了。二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。经到庭当事人一致确认，本案二审期间的争议焦点为：1、陈正伟的断电行为是否代表滨海振大公司，滨海振大公司是否承担责任；2、陈正伟断电行为持续时间如何认定；3、原审法院以10%的利润率计算损失，是否适当。
本院认为：
一、关于陈正伟的断电行为是否代表滨海振大公司、滨海振大公司是否承担责任的问题。上诉人主张陈正伟的断电行为是代表滨海振大公司的行为，责任主体不应当是陈正伟，而应当是滨海振大公司。对此
本院认为，首先，上诉人在原审主张陈正伟、滨海振大公司承担连带责任，在上诉请求中又主张陈正伟不应承担责任而应由滨海正大公司承担责任，该主张与上诉人在原审的诉讼主张不一致，不应支持。其次，上诉人主张陈正伟的行为代表滨海振大公司，主要理由是认为陈正伟的拉电行为是由于房租的问题，而租赁合同系上诉人与滨海振大公司签订，陈正伟当时是滨海振大公司的法定代表人，租赁合同上也有陈正伟的签字，所以陈正伟拉电是代表公司的行为。上诉人这一观点系从陈正伟与滨海振大公司的身份关系推定陈正伟的行为系代表公司的行为，由于侵权行为系陈正伟个人作出，在并无证据证明陈正伟的行为系受公司授意，亦无证据证明陈正伟在执行工作任务的情况下，仅因身份关系认定陈正伟个人侵权行为代表滨海振大公司并无法律依据，故本院对上诉人该主张不予支持。
二、关于陈正伟断电行为持续时间的问题。上诉人提供的2014年1月5日丰县振大公司股东会议的记录明确记载了断电时间，从该份记录中无法得出上诉人所主张的停电期间，上诉人亦未提供其他证据证明其停电时间长达90天。故，对于上诉人的上述主张，本院不予支持。
三、关于原审法院以10%的利润率计算损失是否适当的问题。上诉人主张其利润率应为20%，依据是行业平均利润率，但上诉人对此既未提供证据予以证实，又不同意进行评估鉴定，原审法院根据被上诉人陈正伟自认的行业平均利润率作为计算依据并无不当，本院予以确认。综上，上诉人丰县振大公司的上诉理由无事实及法律依据，本院依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21432元，由上诉人丰县振大超市有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
代理
审判员 赵东平
代理
审判员 汪佩建
二〇一六年一月五日
书 记 员 董硕园 百度搜索“”