徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2015）鼓商初字第0529号原告徐州工力路桥机械设备有限公司，住所地徐州市三环东路61号。法定代表人王立春，该公司董事长。委托代理人李静静，该公司员工。委托代理人李复东，江苏润诚律师事务所律师。被告张佑华。委托代理人张杰。被告桑书新。
原告徐州工力路桥机械设备有限公司与被告张佑华、桑书新追偿权纠纷一案中，本院于2015年7月28日受理后，由
审判员张艳玲独任审判，后依法组成合议庭，并于2015年9月16日、2016年1月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李静静、李复东，被告张佑华的委托代理人张杰到庭参加诉讼。被告桑书新经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告徐州工力路桥机械设备有限公司诉称：2012年3月2日，原告与被告张佑华签订了一份垫付协议，约定被告张佑华向原告借款128237元偿还中恒国际租赁有限公司的租金及利息，张佑华按月分期偿还原告借款，并按日万分之五支付利息，如未按期偿还的，原告有权要求张佑华一并偿还全部垫款，并按银行同期贷款利率的四倍自垫付之日起向张佑华收取滞纳金。被告桑书新提供连带责任担保。至今，被告仍欠128237元未付，原告多次向其催要未果。原告现诉至法院，请求依法判令：1、被告张佑华向原告支付欠款128237元及违约金（按银行同期贷款利率的四倍，自2012年4月1日计算至2015年7月20日为111181.27元，之后继续计算至判决确定义务履行之日）；2、被告赔偿原告律师费6488元；3、被告桑书新对上述债务承担连带清偿责任；4、被告承担本案的诉讼费用。
被告张佑华辩称，对于实际欠款的金额没有异议，但是本案约定的违约金过高，应当按照银行同期贷款利率计算；本案已过诉讼时效，原告的诉请不应得到支持。被告桑书新未到庭，视为其对答辩权利的放弃。原告为证明其主张，提供以下证据：1、2012年3月2日垫付协议一份，证明原告与被告张佑华之间存在垫付关系，双方约定了垫付金额、还款期限、违约责任等。2、2011年11月30日、2012年2月29日，中国工商银行出具的凭证两份，证明原告于2011年11月30日向中恒国际租赁有限公司付款300万元，于2012年2月29日向中恒国际租赁有限公司付款300万元，两次付款包含代被告垫付的128237元。3、2012年3月29日记账凭证一份，证明原告代被告垫付金额为128237元。4、中恒国际租赁有限公司出具的租金报表一份，证明该公司于2011年11月30日收到原告代被告垫付的租金10821元，2012年2月29日收到原告代被告垫付的租金117415.42元，共计128236.42元。5、律师代理费发票一张，证明原告为本次诉讼支付律师费6480元。6、照片一张，证明原告曾于2014年9月中秋节前到被告桑书新家催款，其家中无人。7、EMS详情单、律师函各两份，证明原告于2013年7月29日向二被告邮寄律师函主张债权，原告的诉请并未超过诉讼时效。经质证，被告张佑华对原告提供证据的质证意见为：对原告提供的垫付协议的真实性无异议，但该协议中约定的违约金过高；对工商银行出具的凭证、原告的记账凭证、中恒国际租赁有限公司出具的租金报表、律师费发票的真实性均无异议；对照片的真实性有异议，该证据不能证明原告向桑书新催款的事实；对律师函的真实性有异议，上面没有原告的印章，也没有律师事务所的印章，缺乏相关的委托手续，EMS详情单所载明的二被告的电话号码与其正常使用的电话号码不一致，且二被告没有实际接收到该律师函，原告也没有提供回单或者跟踪记录，不能证明原告的主张。被告张佑华为证明其主张，提供照片一张及临运村村委会证明一份，证明被告桑书新家大门的真实情况。经质证，原告对该证据的真实性不持异议，认为该照片与原告提供的照片一致。被告桑书新未到庭，视为其对举证、质证权利的放弃。
本院认为，原告所举证据源合法、客观真实，与本案有关联性，能够证明原告的主张，本院均予以确认，应作为本案定案的依据。被告张佑华提供的桑书新家的照片与原告所提供的桑书新家的照片一致，本院对其予以确认，作为定案依据。
经审理查明：2012年3月2日，原告（甲方）与被告张佑华（乙方）签订了垫付协议一份（编号2012034），约定：2011年5月17日乙方与甲方、中恒国际租赁有限公司签订《设备买卖合同》（合同编号：LGM-129-110145）和《融资租赁合同》（合同编号LGR-129-110145），由乙方向中恒国际租赁有限公司承租甲方出售的戴纳派克摊铺机（型号F141C）设备一台，乙方按月向中恒国际租赁有限公司支付租金。先经双方协商，就乙方未能按照融资租赁合同约定支付租金，甲方为乙方垫付的相关事宜，达成如下协议：截至2012年2月5日之日，乙方已有租金及逾期利息共计255913.34元未付；甲方同意为乙方垫付128237元，并付至乙方在中恒国际租赁有限公司开设的贷款账户；乙方自甲方垫付之日按日万分之五向甲方支付利息，具体为乙方于2012年3月至4月灭月30日前分别付息1924元；乙方承诺于8个月内付清甲方垫付款，同时按灭日万分之五向甲方支付利息，具体为乙方于2012年5月30前付16271元，2012年6月20日付16512元，2012年7月30日前付16753元，2012年8月30日前付16887元，2012年9月30日前付17021元，2012年10月30日前付17155元，2012年11月30日前付17289元，2012年12月30日前付17423元。如乙方未能按期偿还的，甲方有权要求乙方一并偿还全部垫付款，并按银行同期贷款利率的四倍承担自到期应付而未付之日起的滞纳金；甲方为实现债权而发生的所有费用，包括诉讼费用、律师代理费、通知费用、公告费用、差旅费等均由乙方承担；在履行本协议期间，双方如发生争议，应协商解决，协商不成，应向甲方所在地法院起诉。担保人对乙方的债务承担连带担保责任，担保期为本协议约定的乙方最后还款日起两年。被告桑书新在担保人处签字。协议签订后，原告于2011年11月30日为被告张佑华垫付128236.42元。但是被告张佑华一直未向原告还款。2013年7月29日，原告向分别向二被告发送律师函一份，要求二被告支付欠付的垫付款项及违约金。原告于2014年中秋节到桑书新处催款，但其家中无人。另查明，原告为本次诉讼支付律师代理费6480元。
本院认为：原告与被告签订的垫付协议，是当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告在协议签订后，按照约定代被告垫付了租金及违约金，但被告张佑华未能按照约定的时间偿还欠款，其已经构成违约，应当承担支付欠款并承担违约金之违约责任。本案中，原告实际代被告张佑华垫付款项为128236.42元，张佑华一直未偿还垫付款，故关于原告要求被告张佑华向其偿还欠款128236.42元的诉讼请求，本院予以支持。原告要求违约金以应付未付金额为本金，从应付的次日起算，按照银行同期贷款利率的四倍计算，符合双方协议的约定，亦不属于过高，本院予以支持。违约金应计算至本判决确定义务履行之日。
原告与被告之间的协议约定原告为实现债权发生的费用（包括律师代理费）应当由被告承担，原告实际支出的律师费为6480元，该收费数额符合垫付协议签订时江苏省律师服务收费标准，故对原告要求被告赔偿律师费6480元的请求，本院予以支持。被告张佑华主张本案超过诉讼时效，
本院认为，原告于2013年7月29日向二被告发送律师函催款，并于2014年到桑书新家中催款，本案于2015年7月28日诉至本院，并没有超过两年的诉讼时效，故关于被告的该项主张，本院不予支持。被告桑书新未到庭，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、本判决发生法律效力之日起五日内，被告张佑华一次性支付原告徐州工力路桥机械设备有限公司128236.42元及违约金（见附件违约金计算表）。
二、本判决发生法律效力之日起五日内，被告张佑华一次性赔偿原告徐州工力路桥机械设备有限公司律师费6480元。
三、被告桑书新对上述债务承担连带清偿责任，并有权在承担责任后，向被告张佑华追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4990元（原告已预付），由二被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院（同时预交上诉费人民币4990元，户名：江苏省徐州市中级人民法院，账号：32×××02，开户行：中国建设银行徐州永安支行，开户行地址：徐州市建国西路85号）。
审 判 长 张艳玲
审 判 员 王 峰
人民陪审员 范庆成
二〇一六年一月五日见习
书记员 王琳娜附违约金计算表：1、自2012年5月31日起，以16271元为本金；2、自2012年7月1日起，以16512元为本金；3、自2012年7月31日起，以16753元为本金；4、自2012年8月31日起，以16887元为本金；5、自2012年10月1日起，以17021元为本金；6、自2012年10月31日起，以17155元为本金；7、自2012年12月1日起，以17289元为本金；8、自2012年12月31日起，以17423元为本金；以上均计算至本判决确定义务履行之日，均按人民币同期贷款基准利率的四倍计算。本案援引法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 来源：百度搜索“”