浙江省桐乡市人民法院民 事 判 决 书（2015）嘉桐民初字第3063号
原告：蒋国伟。
委托代理人：俞国强。
被告：桐乡宝地旅游有限公司。
法定代表人：陈凤梅。
委托代理人：范云海。
委托代理人：汤耀迪。
第三人：中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司。
负责人：毛新龙。
委托代理人：陈煦。
委托代理人：童美玲。
原告蒋国伟诉被告桐乡宝地旅游有限公司旅游合同纠纷一案，于2015年9月9日向本院起诉，本院受理后，被告依照《最高人民法院〈关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定〉》第五条之规定申请追加中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司为第三人。本案依法由
审判员朱雪江独任审判，于2015年12月18日、2015年12月30日两次公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人俞国强、被告法定代表人陈凤梅及委托代理人范云海、第三人委托代理人陈煦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年7月26日，原告、原告的妻子和孩子一起参加由被告带领的旅游团到江苏常州恐龙园一日游旅游活动，原告在被告安排的常州恐龙园游玩过程中摔倒受伤严重。伤后，原告在中国人民武装警察部队浙江省总队医院住院治疗且多次进行门诊诊治。2015年3月份，原、被告双方选定由嘉兴新联司法鉴定所对原告的伤势进行司法鉴定，经该司法鉴定机构依法鉴定为：原告因此次旅游过程中所受的外伤致左挠神经损伤，遗留左上肢丧失功能达10%以上，评定为十级伤残；所需休息期为7个月、护理期为3个月、营养期3个月。现请求判令被告赔偿原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等各项费用共计194632.55元；被告承担本案诉讼费用。
被告庭审中答辩称，一、对2014年7月26日原告参加了被告组织的常州恐龙园一日游活动没有异议。
二、原告在恐龙园游玩中自行摔倒受伤，被告在整个过程中没有任何的违约行为，也没有任何的过错，且在原告受伤后，及时安排救治，已经尽到了应有的安全保障义务，因此，被告不应当承担任何的责任，请求法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。第三人述称，原告出生于1980年，具有完全民事行为能力，对其自身的行为能够控制，作为旅游公司的被告对其摔倒是无法预见也无法控制的，原告并未提供证据证明其摔倒的原因系旅游公司造成，也没有证据证明旅游公司存在违约或过错，要求被告承担损失没有事实和法律依据，保险公司所承担的是一种替代责任，在旅游公司没有违约也没有过错的前提下，保险公司无需承担赔付责任。其他意见跟被告意见一致。原告提供了下列证据：
一、散客报名单、收据、证明各1份，证明原、被告签订常州恐龙园一日游合同，原告在旅游中受伤的事实。
二、出院记录1份、门诊病历2本、诊断报告4份、骨科术后支具处方签1份、诊断证明书1份、住院费用清单1份、住院费发票1张、门诊发票13张、外购医疗发票1张、餐费收据1张，证明原告受伤后医疗情况及原告支付的医疗费为21161.15元，后续须治疗费6000元。
三、司法鉴定意见书及鉴定费发票各1份，证明原告之伤构成十级伤残，营养期、护理期、误工期、鉴定费支出等情况。
四、营业执照副本1份、税务登记证1份、工商登记信息1份、居住证明1份、家庭情况登记表1份、身份证信息及户口簿各1份，证明原告在此事故发生前已经连续在城镇工作满1年，原告长期居住在城镇，残疾赔偿金应当适用城镇标准，原告有法定被扶养人三人，即其父亲63周岁、其母亲61周岁、其子8周岁。
五、凤鸣社区居委会证明1份、电费明细2份、房屋买卖合同1份、房屋所有权证1份、土地使用权证1份、契证1份，证明原告在事故发生前在城镇居住满一年以上。针对后续治疗费，因原告已经进行了内固定拆除术，第二次庭审中出示了相关发票，原告确认后续治疗费为5419.14元。经质证，被告无异议，第三人对三性无异议，但认为有240元的不合理用药。被告质证对证据一的三性无异议。对证据二，广东省深圳市国家税务局通用机打发票1张（金额240元）的关联性有异议，因为原告在医院住院治疗，是否有必要外购器具？不能计算入医疗费内；金额为431.80元的餐费收据，如果餐费计算进去了，住院伙食补助费就不能计算；对后续治疗费6000元有异议，出具时间是2014年8月12日，现在已经超过一年了，如果内固定取了的话应该提供发票；对证据二中其他的证据没有意见。对证据三无异议。对证据四、五要证明的内容无异议，但仅凭其父母跟其关系来证明父母的被扶养人生活费有异议，还须符合丧失劳动能力且没有其他生活来源这一条件。第三人质证对证据一真实性无异议，但是其中的证明不能说明旅游公司存在违约或过错。对证据二中的医药费内有1953.78元的不合理用药，应当予以扣除；其他意见同被告意见。对证据三真实性无异议，但是营养期、护理期、误工期过长。对证据四、五同被告意见。被告提供了旅游保险单1份，证明被告方投保了旅行社责任险。原告、第三人质证均无异议。第三人未提供证据。综合上述举证、质证意见，并结合法庭询问，本院对原、被告提供的证据的真实性予以确认。对被告提出的其中240元的康复器材费应予剔除的主张，因该器材与原告所受之伤的康复训练有关联，
本院认为应予计算；对第三人提出的有1953.78元（及后续治疗费中有240元）系不合理用药的主张，因其未提出相应的依据，本院不予采信；对被扶养人生活费的异议，
本院认为被告父母户籍在农村且均已超过60周岁，一般推定为丧失劳动能力且没有其他生活来源，如果认为其有生活来源应承担举证责任；对第三人提出的“三期”过长的主张，
本院认为鉴定机构的意见尚在合理范围之内；餐费收据部分的金额原告并未直接纳入诉讼请求。
经审理查明，2014年7月26日，原告及家人参加由被告带领的旅游团，到江苏常州恐龙园旅游，所购的恐龙园门票中内有赠送的水公园门票，进园后为自由活动。原告和其小孩去玩水公园里的滑梯，原告先滑了下来，因没有看到他小孩，原告逆向上滑梯去找他小孩，恐龙园的工作人员看到之后叫住原告，原告一听吓了一下转身时摔了下来。伤后，原告在武警浙江省总队医院住院治疗及门诊诊治。2015年3月份，原、被告双方选定由嘉兴新联司法鉴定所对原告的伤势进行司法鉴定，经该鉴定机构鉴定为十级伤残，休息期为7个月、护理期为3个月、营养期3个月。另，被告已支付原告5000元；被告于2013年12月24日向第三人投保了旅行社责任保险。
本院认为，原告在参加被告组织的旅游活动中受伤，有权提起要求被告承担违约责任的违约之诉或者承担侵权责任的侵权之诉，现原告明确选择违约之诉，但原、被告双方仅签订了一份简易合同，该合同对安全方面被告应尽的责任和原告应注意的事项并无涉及，因此，评判双方是否有违约行为应以法律规定及生活常识为依据。原告作为一名完全民事行为能力人，在从水公园滑梯中滑下后，因未发现其小孩而逆向上行寻找，有违一般生活经验；被告公司作为旅游服务提供者，对可能危及旅游者人身安全的事项，应向旅游者作出真实说明和明确警示，且采取有效措施防止危害结果的发生。虽其认为出发时在车上作了一定的安全提示，但进入恐龙园时及以后没有证据证明其针对水公园游乐项目作出了有针对性的告知、警示。综合上述因素，考虑到原告是一名普通游客、被告是专业旅游服务提供者，
本院认为双方都有违约行为且程度相当。关于原告损失：医疗费（不含后续治疗费）为21021.15元，原告请求的21161.15元计算有误；后续治疗费5419.14元，上述医疗费合计为26440.29元。对住院伙食补助费计算为17天被告、第三人无异议，但认为应按15元一天的标准计算，本院确认为255元。对营养费被告认为应该按每日30元，计算90天；第三人认为应该按每日30元，计算60天。本院确认为2700元。对残疾赔偿金被告、第三人无异议，为80786元（但对原告请求的被扶养人生活费应纳入其中，对被扶养人生活费，根据浙江省高级人民法院的相关计算公式，计算为26096.40元，因此，残疾赔偿金总额为106882.40元）。对误工费被告对适用标准有异议，应该适用年收入38689元的标准，对于7个月无异议；第三人认为误工应按6个月计算。本院计算为106元×210天﹦22260元。对护理费被告认为应按年收入38689元计算，对护理期没有异议；第三人认为应按60天计算。本院计算为106元×90天﹦9540元。对鉴定费被告、第三人无异议，为2320元。对精神损害抚慰金，被告、第三人认为本案是合同之诉，没有精神损害抚慰金。因原告选择的是违约之诉，对该部分本院不予支持。对交通费本院酌定为500元。上述总计170897.69元。原告上述损失按违约情况分担后尚应扣除被告已支付的5000元。另，被告法庭辩论时提出根据保险法的相关规定，如果被告有责任也应判决由第三人直接承担的主张，因原告在审理中未向第三人提出请求、被告在追加第三人时也未提出请求，故应另行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院〈关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定〉》第五条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，
判决如下：
一、由被告桐乡宝地旅游有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋国伟各项损失合计80448.85元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告其余诉讼请求。本案受理费4193元减半收取2096.50元，由原告负担1096.50元，被告桐乡宝地旅游有限公司负担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审判员 朱雪江
二〇一六年一月五日
书记员 黄晓燕 更多数据：