湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民二终字第01323号
上诉人（原审原告）：赵敬全。
委托代理人：陈哲，湖北立丰律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司。营业场所：北京市丰台区西四环南路52号。
法定代表人：罗世威，董事长。
委托代理人：陈冠男，湖北武珞律师事务所律师。上诉人赵敬全与被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，湖北省武汉市武昌区人民法院于2015年8月17日作出（2015）鄂武昌民初字第00236号民事判决，赵敬全不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明：2014年7月13日晚，赵敬全步行途经武昌复兴路陆羽茶都时，掉入中建一局承建的地铁四号线施工工地的深坑中，经赵敬全拨打110求助，随后武昌公安分局巡逻大队及武昌消防中队派员实施救援，将赵敬全救上路面并送至湖北省人民医院救治，住院52天（自2014年7月13日起至2014年9月3日），出院诊断为：1、坠落伤；2、左肱骨大结节骨折；3、左踝关节骨折；4、左距骨骨折，出院医嘱：加强营养。赵敬全支付住院治疗的急救及医疗费共计4，087.13元（98.8元＋3，988.33元），中建一局为此垫付医疗费50，000元。2014年11月21日，湖北中真司法鉴定所对赵敬全的伤情进行鉴定，鉴定结论为：赵敬全的伤残等级为十级；其后期治疗费用可为30，000元；误工休息时间为伤后180日，护理时间为伤后90日。赵敬全为此花费鉴定费1，800元。因中建一局认为该鉴定结论不准确，向法院申请重新鉴定，2015年4月2日，湖北明鉴法医司法鉴定所对赵敬全的伤情进行重新鉴定，鉴定结论为：赵敬全的残疾程度为十级，误工休息时间为“至定残前一日”，护理时间为90日，后期治疗费为12，000元或据实赔付。庭审中，赵敬全对后期治疗费的主张选择据实赔付。原审另查明：赵敬全系武汉市非农业家庭户，系武汉龙净环保科技有限公司员工。原审法院认为：中建一局作为大型国有企业，在武昌复兴路陆羽茶都附近进行地铁线路施工，应具备完善的安全施工设施。但发生本案事故时，现场未设置明显的警示标志，导致赵敬全跌落工地深坑中受伤，故中建一局依法应承担相应的侵权赔偿责任。但由于赵敬全为完全民事行为能力人，其在道路上行走未尽到安全注意义务，其自身存在过错，故应减轻中建一局的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，以及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，赵敬全、中建一局双方对损害结果的发生均存在过错，法院认定中建一局对赵敬全的损害承担70%的责任，赵敬全自行承担30%的责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。本案中交通费500元、护理费6，412.93元（26，008元／年÷365天×90日），残疾赔偿金45，812元（22，906元／年×20年×0.1），法医鉴定费1，800元的主张有相关证据证实，符合法律的规定，法院予以支持。医疗费：根据法院查明的事实，中建一局为赵敬全垫付医疗费50，000元。提交门诊票据中2015年4月17日的两张、5月5日的一张医疗费票据均发生在定残之日后，属于后期治疗费用，法院不予认可。故法院认定赵敬全的医疗费损失为54，087.13元。误工费：赵敬全仅向法院提交了银行流水信息及公司证明，未提交劳动合同及其实际误工损失金额的相关证据。故法院参照2014年度湖北省居民服务业和其他服务业的赔偿标准26，008元／年的标准，结合法医鉴定结论计算误工时间至定残前一日为130日（2014年7月13日至2014年11月20日），故法院认定的误工费损失为9，263.12元（26，008元／年÷365天×130天）。住院伙食补助费：赵敬全请求的2，600元住院伙食补助费过高，法院按15元／天的标准计算其住院期间的住院伙食补助费，即：15元／天×52天=780元。营养费：赵敬全请求的2，600元营养费过高，法院根据伤情，酌情认定营养费损失780元。后续治疗费：要求后续治疗费据实赔付，符合法律规定，法院在本案中不予处理。赵敬全可另行起诉。精神损害抚慰金：赵敬全5，000元的精神损害抚慰金请求过高，结合本案案情，法院酌情认定其精神损害抚慰金为1，000元。综上，法院确认赵敬全的损失包括：医疗费54，087.13元、住院伙食补助费780元、营养费780元、护理费6，412.93元、残疾赔偿金45，812元、交通费500元、鉴定费1，800元、误工费9，263.12元、精神损害抚慰金1，000元，共计120，435.18元。中建一局理应赔偿赵敬全各项损失共计84，304.63元（120，435.18元×70%），赵敬全自行承担36，130.55元（120，435.18元×30%）。中建一局已为赵敬全垫付医疗费50，000元，故中建一局还应赔偿赵敬全各项损失共计34，304.63元（84，304.63元－50，000元）。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：
一、中国建筑一局（集团）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿赵敬全34，304.63元。
二、驳回赵敬全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定办理。一审案件受理费869元，减半收取434.5元，由赵敬全承担130.35元（434.5元×30%），中国建筑一局（集团）有限公司承担304.15元（434.5元×70%）。
上诉人赵敬全不服原判，上诉称：
一、原审判决上诉人自身存在一定过错需承担30%的责任属于适用法律错误。本案系被上诉人的工地深坑周围未设置任何的警示标志与固定周全的安全防护措施引发的地面施工、地下设施损害责任纠纷，在被上诉人未提交任何证据证明上诉人存在过错的情况下，原审认定上诉人未尽到相应的安全注意义务缺乏事实与法律依据，本案应由被上诉人承担全部责任。
二、部分赔偿项目费用计算错误。（一）误工费。误工时间应计算至第二次法医鉴定结论作出的时间，即2015年4月2日。（二）住院伙食补助费应按照湖北省国家机关工作人员的出差补助标准50元／天计算。（三）营养费2，600元应获得法院支持。（四）原审认定的精神损害抚慰金1，000元过低。综上，请求二审依法撤销原判，依法改判。
被上诉人中建一局辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与原审一致。
本院认为：关于原审定责是否合理的问题，中建一局作为地面工程的施工方，在施工过程中挖掘深坑后，未在坑道附近设置警示标志，仅在周围设置围挡，但未完全消除安全隐患，具有较大过错，应承担主要赔偿责任。事发地点系施工方未完全封闭的工地，施工方在围挡周围留下专门的行人通道，作为受害人的赵敬全，途经事发地点未注意周围环境及路况跌入深坑受伤，未尽谨慎注意义务，也应自负次要责任。原审按7：3的比例划分责任并无不妥，二审予以维持。关于误工费的计算截至时间的问题，第二次鉴定结论系人民法院委托鉴定鉴定作出的，人民法院亦以该鉴定结论作为定案依据，因此，误工费的计算截至时间应算至第二次鉴定结论作出的时间，总计263天（即2014年7月13日至2015年4月2日），原审计算有误，二审予以纠正，误工费应为18，740.01元（26，008元／年÷365天×263天）。除误工费外，原审确认的其他赔偿项目及数额不变，赵敬全总的损失为129，912.07元。中建一局理应赔偿赵敬全各项损失共计91，238.45元＜（129，912.07元-1000元）×70%＋1，000元）＞，扣减已垫付的医药费50，000元，还须赔偿赵敬全各项经济损失41，238.45元关于营养费，司法鉴定结论未明确该赔偿项目的具体数额，原审酌定的数额较合理。关于住院伙食补助费，赵敬全主张按50元／天补助标准计算，缺乏法律依据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金的问题，原审酌定数额合理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分不正确，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第00236号民事判决第二项；
二、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第00236号民事判决第一项为：中国建筑一局（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵敬全41，238.45元（已扣减中国建筑一局（集团）有限公司垫付的医药费）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费869元，减半收取434.5元，由赵敬全承担130.35元，中国建筑一局（集团）有限公司承担304.15元。二审案件受理费869元，由赵敬全承担819元，中国建筑一局（集团）有限公司承担50元。本判决为终审判决。
审判长 李 行
审判员 龚治国
审判员 叶 欣
二〇一六年一月五日
书记员 舒 畅 微信公众号“”