浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙金刑二终字第409号原公诉机关浙江省磐安县人民检察院。上诉人（原审被告人）厉军。因本案于2015年1月24日被磐安县公安局刑事拘留，同年2月27日被依法逮捕，同年4月16日被磐安县公安局取保候审，同年11月3日经磐安县人民法院决定被依法逮捕。现押于磐安县看守所。辩护人陈永平，浙江天潮律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王允文，农民。因本案于2015年1月29日被磐安县公安局刑事拘留，同年2月27日被依法逮捕。现押于磐安县看守所。磐安县人民法院审理磐安县人民检察院指控原审被告人厉军、王允文犯非法经营罪一案，于2015年11月3日作出（2015）金磐刑初字第135号刑事判决。原审被告人厉军、王允文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员赵旭出庭履行职务，原审被告人厉军、王允文及厉军的辩护人陈永平到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定：2013年6月，被告人厉军以磐安县福乐生物科技有限公司的名义向中国工商银行磐安支行申请了一台P**机。2014年8月，被告人厉军与被告人王允文经事先电话联系后合谋，由王允文将POS机带至广东进行刷卡套取现金，并商定事成后厉军收取套现金额8%的手续费。2014年8月初的一天，被告人王允文把被告人厉军给其的POS机及与POS机相关的U盾、银行卡交予王允强（另案处理），然后由王允强带至广州，由莫济苗（另案处理）持中国邮政储蓄银行卡（卡号为62×××05）刷卡套现7笔，金额共计人民币598000元，由莫济苗签名确认POS机刷卡存根。被告人厉军从中非法获利人民币47200元，被告人王允文从中非法获利人民币11800元。2015年1月6日，中国邮政储蓄银行信用卡中心审查认定该7笔交易为虚假套现交易，莫济苗至今未归还套现的欠款。中国邮政储蓄银行向中国工商银行磐安县支行提出退单，并于2015年1月12日从中国工商银行磐安县支行划走该笔款项，中国工商银行磐安支行垫付人民币598000元。2015年4月16日，被告人厉军家属向中国工商银行磐安县支行退赔人民币150000元。原判认为，被告人厉军、王允文的上述行为均已构成非法经营罪。被告人厉军归案后能如实供述罪行，且已退赔人民币150000元，可以从轻处罚。被告人王允文在庭审中认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，原审判决：
一、被告人厉军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人王允文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。原审被告人厉军上诉及其辩护人辩护提出，厉军的行为没有违反国家规定，也没有实施套取现金向信用卡持卡人直接支付现金，不构成非法经营罪；即便厉军的行为构成非法经营罪，扣除厉军已退赔的15万元，给中国工商银行磐安县支行造成的经济损失仅为448000元，也只属于“情节严重”，且厉军系从犯、初犯、偶犯，具有自首情节，认罪态度好，原判量刑过重。请求改判无罪或从轻处罚。原审被告人王允文上诉提出，原判量刑过重，请求从轻处罚。浙江省金华市人民检察院出庭检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；案发前原审被告人厉军、王允文非法经营的行为造成中国工商银行磐安县支行经济损失人民币598000元，依法属于“情节特别严重”；厉军不属于主动投案，依法不构成自首；原审被告人厉军、王允文在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人厉军、王允文非法经营的事实有证人袁某、张某等人的证言，POS机刷卡存根、账户明细、现金存款凭证，户籍证明，抓获经过，原审被告人厉军、王允文的供述等证据予以证实。上述证据均经原审庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人厉军、王允文违反国家规定，以虚构交易等方式利用销售点终端机具向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人厉军及其辩护人就本案定性所提异议，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。截止案发时原审被告人厉军、王允文的犯罪行为给中国工商银行磐安支行造成损失人民币598000元的事实清楚，依法属于“情节特别严重”，厉军及其辩护人所提应当认定为“情节严重”的意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人厉军、王允文经事先合谋，故意将销售点终端机具提供给他人用于非法套现，事后参与分赃，在共同犯罪中分工合作，互相配合，厉军及其辩护人所提从犯的意见不能成立，本院不予采纳。磐安县公安局出具的抓获经过等证据证明，原审被告人厉军于2015年1月24日被抓获归案，厉军及其辩护人所提自首的意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。根据两原审被告人犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度及归案后的认罪态度、悔罪表现，原判所作量刑并无不当。原审被告人厉军、王允文及厉军的辩护人所提原判量刑过重的意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。出庭检察人员的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 磊
审 判 员 徐英杰
代理
审判员 江菊敏
二〇一六年一月五日代
书 记员 钱争红 关注公众号“”