北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0102民初10189号原告北京中质卓越咨询有限公司，住所地北京市西城区中京畿道12号105、106、110、111、112室。法定代表人李禹。委托代理人邵思，北京颐合中鸿（上海）律师事务所律师。委托代理人崔铖，北京颐合中鸿（北京）律师事务所实习律师。被告杨全敏，男，1968年12月22日出生，汉族，无业。委托代理人王学红，北京观道律师事务所律师。
原告北京中质卓越咨询有限公司与被告杨全敏劳动争议一案，本院于2016年4月6日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告北京中质卓越咨询有限公司之委托代理人邵思、崔铖，被告杨全敏之委托代理人王学红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告北京中质卓越咨询有限公司向本院提出如下诉讼请求：1.原告不支付被告2014年8月1日至2015年6月22日期间未签订劳动合同二倍工资差额88461.61元；2.原告不支付被告违法解除劳动关系赔偿金349002元；3.原告不同意支付被告2014年10月至2015年6月期间的咨询劳务费、项目经理费134500元，同意支付被告上述期间的奖金70000元；4.原告不同意支付被告2015年1月1日至2015年6月22日期间未休年假工资1515.4元，同意支付上述期间被告的未休年假工资757.7元；5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告于2006年11月1日入职原告公司，当日双方签订书面劳动合同，期限至2008年10月31日，后续签了2008年11月1日至2009年2月28日及2009年3月1日至2012年2月28日的劳动合同。2012年2月28日后双方未再签订书面劳动合同。被告工作岗位为管理咨询部咨询顾问。2015年6月22日,原告在原告单位向被告当面送达了解除劳动合同通知函，理由是被告连续旷工，多次违反考勤制度，导致双方劳动合同无法履行。2015年6月23日起被告就不再来公司上班。被告工资发放至2015年6月22日。现不服仲裁裁决，诉至法院，理由如下：
一、被告在申请仲裁时，要求原告支付2012年3月至2015年6月未签订劳动合同的二倍工资，未要求原告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，故被告的请求已过仲裁时效，不应支持。
二、原告系因被告在劳动关系存续期间，利用原告的名义在外兼职收取培训费用，严重违反了劳动合同的约定，故原告与被告解除劳动关系的行为不属于违法解除，不应当支付赔偿金。
三、原告于2014年调整了职工工资及绩效奖金提成方式，并以会议形式告知所有员工，包括被告。所有员工均对上调奖金并更改绩效奖金提成方式表示认可。自规章制度发布之日起，被告与其他员工一样领取工资及绩效奖金，现认可原告未支付被告的奖金共计70000元，原告所称的”奖金”与仲裁裁决中的”咨询劳务费和项目经理费”指代的是同一支付内容。
四、原告认可被告2015年度有两天年假未休。原告认可被告离职前平均工资8240元，同意按照该金额计算被告未休年假的补偿。综上，请法院支持原告的诉讼请求。
被告杨全敏辩称，不同意原告的诉讼请求，仲裁裁决计算的金额有误，工资标准低于被告的实际工资标准，但被告为解决纠纷，没有起诉，认可了仲裁裁决。2006年11月1日，被告入职原告公司，当日双方签订了期限至2008年10月31日的书面劳动合同，后又续签了2008年11月1日至2009年2月28日及2009年3月1日至2012年2月28日的劳动合同。2012年2月28日后双方未再签订书面劳动合同。被告工作岗位为项目咨询经理。被告在职期间存在部分提成原告没有发放，经被告核算欠发被告的提成金额为仲裁计算的134500元，现同意原告所述的2014年10月至2015年6月期间咨询劳务费、项目经理费共计70000元，超出部分被告放弃权利不再主张。2015年6月22日，原告向被告送达了解除劳动合同通知函，理由是被告连续旷工，2015年6月23日起被告就不再去原告处上班。被告认为原告的解除理由不能成立，被告不存在旷工，原告系违法解除劳动关系，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金，仲裁按照社平工资3倍计算该项请求，同意仲裁裁决中的该项金额。被告在职期间2015年度未休年假天数为2天，该项金额仲裁计算有误，计算标准低于原告实际工资，但被告未起诉，同意仲裁计算的该项金额。未签劳动合同二倍工资因被告未起诉因此也同意仲裁裁决的金额。综上，不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对下列证据的真实性予以认可：1、京西劳人仲字[2015]第2691号裁决书；2、咨询中心出差（外出）申请表、中国质量协会咨询中心现场咨询工作确认表；3、三星九千认证中心新闻动态；4、解除劳动合同通知函及附件；5、火车票及飞机票；6、聘用合同书、劳动合同；7、管理咨询项目劳务费分配及发放实施细则；8、现场咨询工作确认表；9、马鞍山钢铁股份有限公司卓越绩效模式咨询服务合同书；10、员工休假审批单；11、银行交易明细。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院审查后采信如下证据：被告提交的现场咨询工作确认表中与原告提交的相同部分本院予以确认，超出原告提交日期的部分，经核查与本案无关，本院不做认定。下列证据，经本院审查后不予采信：1、咨询中心部门会议纪要：该证据无相关参会人员签字，被告否认参加过上述会议，且原告未提交其他证据补强会议纪要的证明效力亦无其他证据与会议纪要的内容相互佐证；2、咨询中心员工考勤管理办法：原告未提交证据证明该管理办法的制定经过民主程序，亦未提交证据证明该制度已经向员工公示并施行，故本院不予采信；3、咨询项目劳务费标准及发放管理办法：原告未提交证据证明该办法的制定经过民主程序，亦未提交证据证明该办法已经向员工公示并施行，本院不予采信；4、考勤情况汇报：该证据系原告单方制作的关于被告考勤情况的说明，并非劳动关系存续过程中形成的客观证据，且该说明无被告的签字确认，本院不予认可；5、咨询项目绩效奖金实施标准，原告未提交证据证明该标准的制定经过民主程序，亦未提交证据证明该标准已经向员工公示并施行，本院不予采信；6、杨全敏案件说明及附件，该说明系原告单方制作且无其他证据相佐证，附件中并未显示附件内容与被告相关；7、考勤表：该考勤表为复印件，记录不完整，考勤结果与员工姓名无法一一对应，该考勤表无员工签字，亦未向员工公示，本院不予采信。结合当事人提交的证据及当事人当庭陈述，本院认定事实如下：被告于2006年11月1日到原告处工作，双方于当日签订了期限自2006年11月1日至2008年10月31日的《聘用合同书》，合同约定被告担任管理咨询岗位工作。2008年3月6日，原、被告签订期限自2008年3月1日至2009年2月28日的《劳动合同》，被告岗位不变，2009年3月1日，原、被告签订《聘用合同续订书》，期限自2009年3月1日至2012年2月28日。此后，双方未再签订劳动合同。2015年6月22日，原告向被告送达《解除劳动合同通知函》，上载：”杨全敏，鉴于你在协会和咨询中心一再强调劳动纪律的情况下，仍然多次发生违反考勤制度的行为（具体见附件），导致劳动合同无法继续履行，按照咨询中心考勤制度规定，经研究，咨询中心决定与你解除劳动合同，现正式通知如下：
一、自本通知之日起，你与咨询中心的劳动合同因你旷工导致自动离职而解除。
二、请你自本通知之日起办理离职的相关手续”。该”通知”的附件内容为统计被告的”旷工行为”，其中将被告记为旷工的日期有2015年1月15-16日，2015年3月30、31日，2015年4月16-17日，2015年6月1日，2015年6月12日。被告工作至2015年6月22日。关于劳动关系解除一节，原告主张被告旷工，严重违反公司《咨询中心员工考勤管理办法》的相关规定，但原告未提交该”管理办法”制定经过民主程序及公示的相关证据。
被告辩称其岗位为管理咨询，需要经常至客户处出差，即使不出差，原告也鼓励被告外出积极开拓业务，并不要求被告坐班，原告亦没有系统的考勤制度。针对原告所称的”旷工日期”，被告辩称：2015年1月15-16日系补休2014年年假，原告公司是知情的，休假的申请在原告处保存；2015年4月15日被告乘坐广州至成都CA4318号航班，4月16-17日在成都的核动力项目上出差，其余时间应当是在为外出培训做准备或在出差途中，被告并非旷工。上述争议期间，被告参与工作的项目包括马钢项目（南京），黄埔军械项目（广州），核动力研究院项目（成都），金川集团项目（甘肃金昌）。被告经常往返上述城市出差培训。经核对，被告3月22日乘高铁自北京至南京出差，现场咨询工作确认表显示被告于3月23日至3月27日在马钢项目培训，3月28日被告乘高铁自南京返回北京，4月1日由河北乘高铁至南京，现场咨询工作确认表显示被告2015年4月1日至3日在南京马钢项目出差。现场咨询工作确认表显示被告15年4月13日至15日在广州黄埔项目出差，2015年4月15日被告乘坐CA4318号航班由广州至成都，现场咨询工作确认表显示被告2015年4月20日至4月24日在成都核动力研究院项目出差。被告6月2日从邢台乘高铁至南京出差，现场咨询工作确认表显示被告2015年6月3日至6月5日在南京马钢项目出差。现场咨询工作确认表显示被告2015年6月17日至19日在广州黄埔项目出差。本院结合原、被告提交的现场咨询工作确认表及交通票据核查，2015年3月15日至31日期间工作日共计12天，休息日共计4天，被告有证据记载的工作日10天，休息日出差3天，共计在岗13天。2015年4月工作日共计21天，被告有证据证明的工作日19天，休息日出差1天，共计在岗20天。关于2014年10月至2015年6月期间咨询劳务费和项目经理费一节，原、被告均认可被告的工资构成为基本工资加提成，双方均认可被告在上述期间工作的四个项目中尚有70个人/日的工作量没有计算提成。原告主张应当按照每日1000元的标准计算提成数额，被告主张应当按照项目净合同额的一定比例计算提成数额。诉讼中被告认可原告的计算方式，认可原告尚有70000元提成未支付，放弃主张超出部分。关于未休年假一节，原、被告均认可被告2015年度尚有2天年假未休，原告认可被告离职前平均工资为8240元。原、被告发生劳动争议后，被告向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出京西劳人仲字[2015]第2691号裁决书，裁决原告支付
被告：2014年8月1日至2015年6月22日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额88461.61元；2014年10月至2015年6月期间的咨询劳务费和项目经理费134500元；违法解除劳动关系赔偿金349002元；2015年1月1日至2015年6月22日期间未休年假的工资差额1515.4元。
原告不服仲裁裁决在法定期限内向本院起诉。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。被告于2006年11月1日入职原告处，双方至当日建立劳动关系，原告于2015年6月22日向被告送达《解除劳动合同通知函》，被告于当日收到该函并工作至当日止，双方劳动关系于2015年6月22日解除。关于未签订劳动合同二倍工资差额一项：原、被告双方的最后一份劳动合同至2012年2月28日到期，此后双方未再签订书面劳动合同。故原告应当支付被告未签订劳动合同的二倍工资差额。
原告辩称被告在仲裁中未要求原告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，被告在仲裁申请的请求为要求原告支付2012年3月至2015年6月未签订劳动合同的二倍工资，并提出时效抗辩，要求不支付该项金额。”劳动合同”既包含固定期限劳动合同，也包含无固定期限劳动合同，原告未与被告签订劳动合同即应当依法支付相应的工资差额，仲裁裁决中已经依时效规定认定被告申请中2012年3月至2014年7月31日期间的请求超过仲裁时效，仅支持被告2014年8月1日至2015年6月22日的未签订劳动合同二倍工资差额，符合法律规定，原告超出法律规定的时效抗辩本院不予采纳。被告认可仲裁裁决的该项金额，且该金额符合法律规定，本院对此不持异议。关于违法解除劳动关系赔偿金一项：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本院经审理后认为原告系违法解除与被告的劳动关系，理由如下：一，从制度上看，原告解除劳动关系所依据的公司制度系《咨询中心员工考勤管理办法》，原告未提交该制度制定经过民主程序及向劳动者进行公示的相关证据，该制度对被告不发生效力；
二、从事实审查上看，原告判定被告”旷工”所依据的考勤表无法与劳动者姓名一一对应，该考勤情况无劳动者签字未向劳动者公示，本院难以采信，且原告所称的”旷工”日期前后，被告均有外地出差培训的记录或出差途中的在途记录，被告对上述日期也能进行合理解释，综合考虑上述情节及被告的工作性质，被告没有恶意不到岗的行为，原告称被告”旷工”缺乏依据。原告诉讼中所称被告利用原告的名义在外兼职收取培训费用，严重违反了劳动合同的约定，该项理由未在《解除劳动合同通知函》上进行记载，原告解除劳动关系时并未提出该项理由，且原告亦未提交有效证据证明被告存在利用原告名义在外兼职的行为，故本院对于原告的该项主张不予采纳。综上，原告未举证证明其系合法解除与被告的劳动关系，原告的行为构成违法解除，原告应当支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。被告认可仲裁裁决的该项金额，且该金额符合法律规定，本院对此不持异议。关于2014年10月至2015年6月期间的咨询劳务费、项目经理费一项，原告同意支付被告70000元，被告同意该金额，本院对此不持异议。关于2015年1月1日至2015年6月22日期间未休年假工资一项，原、被告均认可被告2015年度有2天年假未休，原告应当支付被告未休年假的工资差额，被告认可仲裁裁决的该项金额，且该金额符合法律规定，本院对此不持异议。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第十二条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，
判决如下：
一、本判决生效之日起7日内，原告北京中质卓越咨询有限公司支付被告杨全敏2014年8月1日至2015年6月22日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额88461.61元；
二、本判决生效之日起7日内，原告北京中质卓越咨询有限公司支付被告杨全敏2014年10月至2015年6月期间咨询劳务费和项目经理费7万元；
三、本判决生效之日起7日内，原告北京中质卓越咨询有限公司支付被告杨全敏违法解除劳动关系赔偿金349002元；
四、本判决生效之日起7日内，原告北京中质卓越咨询有限公司支付被告杨全敏2015年1月1日至2015年6月22日期间未休年假工资差额1515.4元；
五、驳回原告北京中质卓越咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告北京中质卓越咨询有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。
审 判 长 苏 畅
代理
审判员 梁 良
人民陪审员 张桂珍
二〇一六年一月五日
书 记 员 杨 威-10--11- 关注微信公众号“”