山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）莱中民一终字第267号
上诉人（一审被告）：郭凤其，自由职业。
委托代理人：张金山，江苏以立律师事务所律师
被
上诉人（一审原告）：刁开封，建筑工人。
委托代理人：袁书朋，山东圣宏律师事务所律师。一审
被告：曲阜远大集团工程有限公司，住所地：曲阜市经济开发区远大路东。
法定代表人：刘德生，董事长。
委托代理人：王超，山东曲圣地律师事务所律师。
委托代理人：李云月，该公司副经理。一审
被告：陈保庆，小学，自由职业。
上诉人郭凤其因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第2823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由
审判员李莎莎担任
审判长、
审判员亓雪飞、孙磊参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭凤其委托代理人张金山，被上诉人刁开封委托代理人袁书朋，一审被告曲阜远大集团工程有限公司（以下简称曲阜远大）委托代理人王超、李云月，一审被告陈保庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刁开封于2014年12月10日起诉至一审法院，请求判令陈保庆、郭凤其、曲阜远大支付医疗费15000元、误工费50400元、护理费20398元、伤残赔偿金106200元、被扶养人生活费96109元、交通费住宿费4000元、伙食补助费600元、营养费3000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2800元，共计303507元，并承担诉讼费、律师代理费。理由：2014年6月13日，刁开封跟随陈保庆在曲阜远大承包的“莱芜世纪城大酒店”工地从事安装网架时，因现场安全防护措施不当，造成刁开封从13米高空摔下，多处骨折，住院治疗。陈保庆和郭凤其系合伙关系，从曲阜远大非法分包工程，造成刁开封受伤，各方就赔偿事宜一直协商未果。一审法院查明，2014年5月22日曲阜远大与陈保庆、郭凤其之子郭楠签订工程劳务内部承包协议，该协议约定曲阜远大将承揽的莱芜世纪城大酒店网架工程的制作安装承包给陈保庆、郭凤其。2014年6月13日，刁开封在陈保庆带领下，在莱芜世纪城大酒店从事安装网架工作，施工在高度13米处时，由于网架丝杆顶丝断裂，刁开封从高空坠落，刁开封系的由陈保庆提供的安全带断裂导致受伤。刁开封当即被送往莱芜市人民医院接受治疗，后转院至山东省千佛山医院住院治疗，住院天数20天，自2014年6月14日起至2014年7月3日止。刁开封住院期间由妻子张俊英、妻弟张松进行护理。刁开封住院期间的全部医疗费用由曲阜远大支付11万元。2014年10月20日刁开封委托莱芜弘正司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费用、误工时间、住院及出院后的护理人员及时间进行了鉴定。2014年10月24日，莱芜弘正司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刁开封伤残评定为六级（适用《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》标准）；2、后续治疗费用约需15000元；3、误工时间为180日；4、住院期间需二人护理，出院后一人护理，共150日。刁开封为此支付鉴定费2800元。后经曲阜远大申请，受该院委托，2015年6月24日新汶矿业集团莱芜中心医院鉴定所根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准做出鉴定意见，鉴定意见为：刁开封骨盆骨折构成七级伤残；肋骨骨折构成十级伤残。另查明，刁开封与张俊英系夫妻关系，共同抚养婚生子刁某甲、婚生女刁某乙，刁开封受伤时分别年满13周岁和10周岁。刁开封父母分别为刁合昌、刘秀侠，刁开封受伤时分别年满60周岁和59周岁。一审法院认为，刁开封受雇于陈保庆从事网架安装工作，刁开封在从事雇佣活动中受伤，向作为雇主的陈保庆主张损害赔偿，于法有据，予以支持。根据曲阜远大与陈保庆、郭凤其之子郭楠签订的《工程劳务内部承包协议》，陈保庆与郭凤其系合伙关系，陈保庆的对外赔偿责任因合伙事务而起，本质属于合伙关系中的亏损，作为合伙人的郭凤其应当对刁开封的合理损失共同承担赔偿责任。曲阜远大作为发包人，其应当知道接受发包的陈保庆和郭凤其没有承包工程的资质，因此，曲阜远大应当对刁开封的合理损失承担连带赔偿责任。在该次事故中，刁开封系安全带从事高空作业，对意外的发生是无法预料和控制的，其对损害后果无过错，不应承担责任。对于赔偿范围问题，刁开封的损失计算如下：（一）医疗费15000元。后续治疗费由鉴定机构出具的鉴定意见予以证实且该费用为必然发生的费用，予以支持。（二）误工费23423.4元。刁开封主张按照280元／天计算误工费，曲阜远大不认可，刁开封亦未提供收入证明，刁开封的收入可参照上一年度建筑业收入130.13元／天计算。刁开封主张的误工时间180天，由鉴定机构出具的鉴定意见予以证实，予以支持。刁开封误工费数额为：23423.4元（130.13元／天×180天）。（三）护理费11900元。刁开封提供的护理人员张俊英、张松因护理造成的实际收入减少的证据不足。护理费计算标准参照护工收入70元／天计算，数额为11900元（70元／天×20天×2＋70元／天×130天）。（四）伤残赔偿金为99808.8元。根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么评定标准评定伤残的答复》［（2013）他8复函］的规定，该院认可由新汶矿业集团莱芜中心医院司法鉴定所根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准认定刁开封骨盆骨折构成七级伤残、肋骨骨折构成十级伤残的鉴定意见，刁开封系农村户口，伤残赔偿金为99808.8元（11882元／年×20年×42%）。（五）被扶养人生活费21736.26元。其中婚生子女的生活费为刁某甲8360.1元（7962＊（18-13）＊42%／2］，刁某乙13376.16元（7962＊（18-10）＊42%／2］。至于被扶养人刁合昌、刘秀侠的生活费，刁开封未举证证明其丧失劳动能力又无其他生活来源，因此对于该二人的生活费，不予支持。（六）交通费、住宿费2000元。交通费根据刁开封及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。住宿费按实际发生赔偿，一般不得高于公职人员出差住宿标准。结合案情，酌情支持2000元。（七）伙食补助费600元。刁开封主张的伙食补助费，符合法律规定，予以支持。（八）精神抚慰金3000元。根据刁开封伤残情况，酌情支持3000元。（九）鉴定费2800元。由鉴定收据在案证实，且与事故发生造成的损失具有关联性，予以支持。刁开封主张的营养费、律师代理费，未提交证据证实，不予支持。综上，刁开封各项损失共计180268.46元。陈保庆、郭凤其经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：
一、陈保庆、郭凤其赔偿刁开封医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、伙食补助费、精神抚慰金、鉴定费共计180268.46元，于判决生效之日起五日内一次性付清；
二、曲阜远大集团工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；
三、驳回刁开封其他的诉讼请求。案件受理费5853元，由刁开封负担2377元，陈保庆、曲阜远大集团工程有限公司、郭凤其负担3476元。
上诉人郭凤其不服上述判决上诉称，请求撤销一审判决，依法改判。理由：1、一审认定郭凤其与陈保庆系合伙关系错误。郭凤其仅介绍陈保庆承接涉案网架工程的制作安装，工地一切事务由陈保庆自行承担，郭凤其从未指挥、参与工地施工管理。另，曲阜远大是与陈保庆、郭楠签订承包协议，与郭凤其无关。工地实际是李云月从曲阜远大承包，后经郭凤其介绍，李云月转包给陈保庆，李云月亦应对该事故承担责任，一审法院遗漏责任主体。2、刁开封所系安全带是其自行购买，并非陈保庆提供。刁开封在陈保庆不知情的情况下自行购买安全带又找陈保庆报销，陈保庆曾提出质疑，但刁开封仍坚持使用，安全带的断裂导致刁开封摔伤，其自身负有重大责任。3、刁开封住院期间的医疗费用并非全部由曲阜远大支付。该款项实际为陈保庆支付，前后花费十余万元，其中部分系向郭凤其借款。4、一审认定的后续治疗费、护理费过高。
被上诉人刁开封辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回郭凤其的上诉请求。一审被告曲阜远大辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回郭凤其的上诉请求。理由：1、郭凤其与陈保庆是合伙关系，该法律关系已经曲阜市人民法院（2014）曲商初字892号民事判决书进行确认。该判决书在一审审理时已经生效。2、李云月是曲阜远大项目经理，不存在曲阜远大将涉案工程发包给李云月的事实。3、郭凤其主张已支付15万元费用给刁开封，曲阜远大不知情，事实是曲阜远大向刁开封实际支付11万元。一审被告陈保庆辩称：同意郭凤其的上诉请求。根据当事人的诉辩称，本案的主要争议焦点是：
一、郭凤其与陈保庆是否是合伙关系，郭凤其应否对刁开封的损失承担赔偿责任；
二、刁开封对事故的发生是否存在过错；
三、一审认定的后续治疗费、护理费数额是否正确。当事人对上述争议焦点无异议、无补充。郭凤其为证实刁开封对事故的发生存在过错，安全带不是陈保庆购买提供，而是刁开封、李云月自行购买，导致刁开封受伤原因是安全带的断裂，提供王向朝、陈保庆出具的证明一份（复印件），内容“刁开封安排我去买3米的安全带……刁开封打电话不让我买了，他说他和李云月已买好。”刁开封质证认为：对证据有异议，安全带由谁购买代理人不清楚，但是刁开封受伤原因不是因为安全带断裂，而是网架顶丝断裂，刁开封坠落过程中导致安全带、安全帽受损，受伤与谁去购买安全带无关。刁开封工作期间没有违章作业，事故发生是意外，刁开封不应承担过错责任。陈保庆质证认为：对证据无异议，是本人签的字。曲阜远大质证认为：对证据有异议。该证明是复印件，不具有证明效力。根据承包合同的约定，安全防卫措施是由郭凤其、陈保庆负责。本院对上述证明的认证意见为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定，书证应当提交原件。郭凤其提供的王向朝、陈保庆出具的证明为复印件，不符合证据的形式要件要求。该证明从内容上看实为证人证言，证人证言应当由证人出庭作出，并接受当事人的质询。郭凤其并未申请证人出庭作证。对王向朝、陈保庆出具的证明，本院不予采信。
本院查明的事实同一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于第一个争议焦点，郭凤其与陈保庆是否为合伙关系，郭凤其应否对刁开封的损失承担赔偿责任的问题。曲阜市人民法院（2014）曲商初字892号生效民事判决书已经确认：2014年5月22日，曲阜远大与郭凤其之子郭楠及陈保庆签订的工程劳务内部承包协议为有效合同，郭楠代其父郭凤其签字的行为，父子之间形成表见代理。因此，基于承包协议产生的相关权利义务由陈保庆、郭凤其承担，二人之间形成合伙关系。本案二审中，郭凤其未能提供相反证据推翻上述生效判决认定的事实，故，郭凤其主张其与陈保庆不是合伙关系，2014年5月22日工程劳务内部承包协议是曲阜远大与陈保庆、郭楠签订的，与郭凤其无关的上诉请求，无法律及事实依据，本院不予支持。刁开封在从事雇佣活动中受伤，一审判决确认陈保庆与郭凤其系合伙关系，应对刁开封产生的合理损失共同承担赔偿责任，并无不当。关于第二个争议焦点，刁开封对事故的发生是否存在过错的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。事故发生时，刁开封按照雇主安排从事网架安装工作，施工作业地点距地面高13米，其在作业过程佩戴安全带、安全帽，已尽到安全注意义务，郭凤其未提供证据证实刁开封存在违章作业行为。刁开封作业过程中网架丝杆顶丝断裂，导致其从高空坠落受伤，其对意外的发生无法预料和控制，对损害后果的发生亦不存在故意或重大过失的情形，因此不应减轻雇主的赔偿责任。一审判决刁开封不承担责任，并无不当。根据前述规定，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的义务。郭凤其主张刁开封所系安全带是其自行购买，但未提供证据证实损害后果的发生与安全带的质量有关，陈保庆庭审中认可刁开封自行购买安全带，但其未阻止刁开封使用。因此，郭凤其主张刁开封自身负有重大责任的上诉请求，无事实及法律依据，不予支持。关于第三个争议焦点，一审认定刁开封的后续治疗费、护理费数额是否正确的问题。根据《莱芜弘正司法鉴定所司法鉴定意见书》的意见：刁开封后续治疗费用约需15000元；住院期间需二人护理，出院后一人护理，共150日。一审判决依据鉴定意见并参照莱芜当地护工工资标准计算刁开封的后续治疗费15000元、护理费11900元（70元／天×20天×2＋70元／天×130天），数额正确。郭凤其主张一审认定的后续治疗费、护理费过高，并未提供证据证实，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5853元，由上诉人郭凤其负担。本判决为终审判决。
审判长 李莎莎
审判员 亓雪飞
审判员 孙 磊
二〇一六年一月五日
书记员 张文卿 来源：百度“”