山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）并民再初字第5号再审申请人山西长安消防工程有限公司，住所地太原市柳巷北路24号。法定代表人贺喜基，董事长。委托代理人赵秀芹，山西黄河律师事务所律师。委托代理人赵健智，山西黄河律师事务所律师。被申请人太原东大房地产开发有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区裕德东里10号。法定代表人王学东，董事长。委托代理人高智明，山西谦诚律师事务所律师。委托代理人候洁，山西谦诚律师事务所律师。再审申请人山西长安消防工程有限公司（以下简称长安公司）与被申请人太原东大房地产开发有限公司（以下简称东大公司）建筑工程合同纠纷一案，本院于2009年7月28日作出（2009）并民初字第8号民事判决。判决生效后，长安公司不服，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院作出（2011）晋民申字第599号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人山西长安消防工程有限公司法定代表人贺喜基及其委托代理人赵秀芹、赵健智与被申请人太原东大房地产开发有限公司委托代理人高智明、候洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告山西长安消防工程有限公司诉称，2001年6月13日，原告与被告签订了《太原市建设工程施工合同》，双方约定，由原告承包东大盛世华庭B1-B5楼、A1、A2楼、E楼的消防工程安装，并就双方一般责任、施工组织设计和工期、质量与验收、合同价款与支付、材料设备供应、设计变更、竣工与结算、合同纠纷的解决方式等方面作出了明确约定，明确了双方的权利义务。合同签订以后，原告按照合同约定的内容和时间组织施工，积极履行自己的义务。然而，被告太原东大房地产开发有限公司却未按合同条款履行自己的义务，完全无视原告的利益。被告的违约行为主要表现在以下几个方面：
一、违反合同主义务，拒绝支付原告建筑工程款。通过工程结算，原告在东大盛世华庭的消防安装工程总额达到9752476.00元，除去被告已经给付的3041877.00元，至今尚欠工程款6692399.00元。足额支付工程款是被告的主要义务，尽管原告通过多种方式向被告多次催要，被告至今拒绝支付工程款，完全剥夺了原告的权利，给原告造成巨大的经济损失。
二、被告肆意违约，擅自将原告已经中标的工程强行分包给其他单位，给原告造成巨大损失。在工程招标过程中，原告基于整体规模、整体成本和效益来考量，从而压缩原告的利润空间，以较低报价而中标。根据合同约定，由原告承包东大盛世华庭B1-B5楼、A1、A2楼、E楼的消防工程安装，然而被告强行支离了整个工程，在未知会和得到原告同意的情况下，被告擅自将地下车库、E楼的消防工程安装分包给其他单位，给原告造成重大经济损失。更为重要的是，由于被告把整个工程强行分包给其他施工队伍，各施工队伍各自为政，给整个工程建设的工期、质量造成重大影响，严重剥夺了原告的利润。
三、被告多次变更图纸，严重影响原告的施工建设，延缓工程工期，给原告造成巨大的窝工损失。在施工建设中，施工是严格按照图纸进行的，设计图纸不能确定，工程施工也无法进行。根据合同约定，被告应及时为原告提供设计图纸。由于被告多次、反复变更施工设计图纸，致使原告无法按时施工，导致大量窝工和原材料的损失，也导致整个工程建设延缓完工。被告的肆意违约行为给原告造成重大损失。鉴于以上事实，原告认为被告的严重违约行为已经严重剥夺了原告的权利，给原告造成了巨大的经济损失。其诉讼请求如下：1、原告要求被告应立即给付拖欠工程款6692399.00元及贷款利息（以此数额为基数，从工程完工之日起按照人民银行同期贷款利率计算至付清之日）；2、被告赔偿原告其他损失140余万元（包括擅自分包已经承包给原告的工程造成原告的预期利润损失，及被告多次变更图纸造成原告的窝工损失）；3、诉讼费用由被告承担。原审被告太原东大房地产开发有限公司辩称，答辩人已按约定支付了原告工程款，不存在工程欠款，应依法驳回原告的诉讼请求，具体事实与理由如下：双方签订的《建设工程施工合同协议条款》第22-2款，约定了工程付款期限：在完成人民币100万工程造价后，答辩人以所开发的商品房抵偿；剩余工程价款的5%，作为工程质量保证金，工程全部交付使用满1年后支付。双方合同的28-5款，约定了原告保证消防工程通过政府验收的责任：工程全部峻工后，原告应保证30天内工程通过政府消防部门验收，使工程具备交付使用条件移交答辩人，否则原告应按工程总价款的40%支付违约金，或答辩人按此标准扣减原告的工程款。双方合同签订于2001年6月13日。2001年8月16日，中华人民共和国公安部、建设部发布了《关于消防设施工程专业承包企业资质管理工作若干问题的通知》，规定消防设施工程的承包人必须具备相应的企业资质。2001年8月20日，建设部发布了《消防设施工程专业承包企业资质等级标准》，规定资质等级为二级的企业只能承担建筑高度100米及以下、建筑面积5万平方米以及以下的房屋的消防设施工程。本案所涉工程建筑面积已超过了5万平方米，按上述规定，原告应具备一级消防设施工程专业承包企业资质，才能具备合法的施工资质条件，以保证消防工程通过政府验收。但原告并不具备一级资质，保证消防工程通过政府验收已存在实质性障碍。原告理应通过各种努力，尽早取得相应资质，以保证符合政府消防工程验收的法定条件。但在长达7年的时间，原告至今仍未取得相应企业资质。根据太原市建筑工程竣工消防验收许可的规定，原告无法提供符合要求的施工资质，无法保证工程通过政府消防验收。原告因此一再拖延工程施工，甚至中途退场，工程至今仍未全部竣工，更未全部通过政府消防验收，已给答辩人造成了巨大不利影响和相应损失。尽管如此，答辩人已按合同约定全面履行了付款义务，已支付了工程款5349087.38元（包括人民币方式付款2106712元、商品房抵付935165元、向被告领用工程设备材料价款2234418.25元、其他代扣款人民币74132.13元），不存在欠款债务。原告根本无法保证工程通过消防工作验收，应按合同约定扣减工程造价40%的工程款。工程至今未全部竣工，更未全部通过政府消防验收，被告未履行所有合同义务。退一步而言，即使存在工程欠款，因工程并未完工，更未通过政府消防验收，合同约定付款条件并未具备，即使具备也是以商品房抵付，而不以现金方式支付，原告诉讼请求不符合合同约定。此外，原告提出的工程结算额，是其单方数额，并未取得被告确认，更未按合同约定予以扣减，工程未完工也不符合结算条件，其主张不能成立。原告对工程债权是否存在，负法定举证责任，但并未提交经双方确认的工程结算额，亦未在举证期限届满前提出司法鉴定申请，其主张无证据支持，原告应承担举证不能的不利后果。需要特别指出的是，原告曾于2008年8月，向太原市杏花岭区人民法院提起诉讼，后撤诉结案。在该诉讼中，原告曾诉称，被告工程欠款额为609万，违约金50万，工程于2006年完工，并通过政府消防验收，并未提出工程延误责任；而在本次诉讼，原告又提出了新的工程欠款与违约金数额，提出工期延误责任，意图混淆是非、搅浑责任，以实现其不能成立的诉讼请求，违背了诚实信用原则。再退一步而言，即便存在工程欠款，原告诉讼请求已超过了诉讼时效，且无中止、中断情形，应依法驳回其诉讼请求。综上，原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，应依法全部予以驳回。一审审理查明，东大公司（甲方）与长安公司（乙方）于2001年6月13日签订《太原市建设工程施工合同》，约定甲方将东大盛世华庭消防工程B1-B5楼、A1－A2楼、E楼的消防工程交乙方承包，承包方式为包工包料，合同价款以实结算。在同日签订的《建设工程施工合同协议条款》中，约定工程最迟于2001年5月1日前开工，所有工程在2001年11月25日前全部竣工；乙方在完成与本工程100万元价款相应的工程量之前，甲方暂不支付工程款，在完成与本工程100万元价款相应的工程量之后，按进度付款，但本工程总价款剩余5％做为工程质量保证金，自本工程全部交付使用之日起满一年后，返还乙方；本承包工程全部峻工后，乙方应保证30天内工程通过政府消防部门验收，使本工程全部具备交付使用条件移交甲方，否则乙方应按工程总价款的40%支付甲方违约金，或甲方按此标准扣减乙方的工程款，但由甲方原因造成的消防部门无法如期验收，则责任由甲方承担。在双方当事人签订合同及合同协议条款的当时，原告具备承包该工程的相应资质，但在履行过程中，因有关部门发布了新的规定，原告不具备相应资质，但被告对此未提出异议，并允许原告继续施工。原告于2001年6月开始施工，在完成了承包范围内的部分工程后，约在2005年底至2006年初撤离工地。现原告所做部分工程已投入使用。原告陈述未按合同及合同协议条款全部完工，是由于被告将属于原告承包范围内的部分工程擅自交与他人施工、变更图纸及延期派活；被告称是由于对方没有完工就不做了，所以才找了分包单位。原告主张已完工程的应付款为9752476元，除去已付款3041877元及水电费63129.39元、罚款2500元外，被告尚欠原告6626769元。被告主张已付款为5349087.38元，根据合同及合同协议条款的约定、实际完成的工程量，按商业判断，不存在工程欠款。原告、被告均未提出对已完工程量及已付工程款的数额进行司法鉴定。原审判决认为，第一、双方当事人签订的《太原市建设工程施工合同》及《建设工程施工合同协议条款》均是其真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效的合同，原被告均应按照约定履行各自义务。第二、以上合同签订之后，原告入场开始施工，但在未完成合同中约定的全部工程量的情况下撤离工地，现应按照原告实际完成的工程量结算工程款。第三、长安公司做为原告，对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
原告主张实际完成的工程量为9752476元，是其单方意见，未经过与被告的结算确认，故不予采信；在本案审理过程中，原告并未提出申请对其实际完成的工程量进行司法鉴定，经本庭释明，也明确表示放弃申请鉴定，故对原告实际完成的工程量无法认定。原告以其实际完成的工程量为9752476元为据，计算出工程欠款为6626769元，证据不足，不予支持。第四、原告要求的其他损失140万元也均未提供证据加以证明，故不予支持。判决驳回原告山西长安消防工程有限公司的诉讼请求。一审判决后，长安公司并未上诉。一审判决生效后，长安公司向山西省高级人民法院申请再审。长安公司申请再审称，一、申请人山西长安消防工程有限公司的合法权益应当予以维护。合同签订后，申请人按照合同约定组织施工，积极履行合同义务，完成了除应由申请人施工却被被申请人转包之外的迪厅秀吧喷淋及消防报警、民生银行临时供水、民生银行喷淋及消防报警、集团办消防喷淋及消防报警、酒店大堂一层及夹层喷淋及消防报警等共数十项施工内容。工程施工完毕，2005年3月8日申请人向被申请人报请结算，结算额为8955712元，被申请人签收。后又因工程量增加，申请人再次做好最终结算共9752476.00元，于2005年7月26日交被申请人审核，被申请人签收后，一直不予结算，致使所欠工程款拖延至今未予支付。
二、本案工程量结算应以申请人提供的结算额9752476.00元作为依据。其一，双方在《施工合同》中第30条明确约定，竣工报告批准后，乙方（申请人）在30天内将竣工结算报告提交甲方代表审查，甲方（被申请人）在收到结算报告后15天内给予审批。甲方收到乙方竣工结算报告30天内，无正当理由不办理结算手续，可视为乙方竣工结算报告已被批准，从第31天起，按施工企业向银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款的利息。同时，在双方的协议条款第29-2条款中，对此作了更加明确的约定。而申请人依照合同向被申请人提交了9752476.00元的结算报告，其在收到竣工结算报告30日后无正当理由不予办理结算手续，依据协议和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条之规定，应以申请人提供的结算报告作为结算依据。其二，被申请人提供的证据证明了工程结算额应为9752476.00元。被申请人提供的证据承认在扣减总工程款40%作为违约金和5%的保证金的情况下已将剩余款项全部支付给申请人，共计5349087.38元，其中包括以935165元房屋形式抵偿工程款，据此推算施工工程结算额为9725613元。这一数额不仅与申请人所请求的970余万元的工程款数额基本一致，而且直接证明申请人与被申请人在已完工工程款数额上是一致的。
三、申请人的诉讼请求应得到法院支持。其一，被申请人至今尚欠申请人工程款6692399元。在被申请人向申请人已付工程款中，被申请人向申请人支付现金1956712元、被申请人以房抵账935165元、垫付的15万元消防验收款（申请人已计入被申请人已付工程款中），三笔合计3041877元。对于被申请人所称申请人领取材料款2234418.5元，申请人认可从被申请人处领取了相应价款的材料，但是该部分材料在申请人提交的结算报告中已经予以了扣除，也就是说申请人提交的结算报告并没有包括该部分工程设备材料。其二，被申请人的违约行为给申请人造成严重损失。一是未经申请人同意把应由申请人施工的部分工程承包给其他施工单位。二是被申请人多次变更图纸。根据合同约定，被申请人应及时为申请人提供设计图纸。由于被申请人多次、反复变更施工设计图纸，导致申请人无法按时完工及大量窝工和原材料损失。违法分包造成的窝工损失：150人，3000元／月／人，施工预期一年，但实际施工期限直到2005年。虽然后期大部分人都已撤出，但仍留有部分施工人员在从事剩余的工作，图纸没有的时候，工地人相对就少了，图纸变更审核完成后回来了，工地上的人又相对多了，这样算下了，大概的窝工损失有200万左右。申请人只主张了140余万元。
四、被申请人扣留申请人工程款缺乏依据。其一，工程延期不是申请人造成的。一方面，在施工过程中，被申请人违反《协议条款》7-1条的约定，直到2004年3月10日才发给申请人施工图纸，其提供图纸的时间已远远超出了约定竣工的时间。同时，在施工中多次、反复变更施工图纸，严重影响施工进度与计划，造成工期延误。另一方面，被申请人擅自将申请人已经中标的工程另行发包给其他单位导致各工程队之间协调不一致，导致工程进度更改、施工进度被拖延进而造成工程延期。其二，申请人在消防验收过程中积极主动，所做工程业已通过消防验收。其三，申请人并没有在施工过程中撤场。综上，再审请求：
一、撤销太原市中级人民法院（2009）并民初字第8号民事判决书；
二、判令支持申请人在原审的全部诉讼请求；
三、诉讼费由被申请人承担。东大公司答辩称：
一、东大公司已经付清了工程价款，长安公司没有证据证明其工程款债权存在，人民法院应当判决驳回其诉讼请求。长安公司诉称工程总价款9752476元，扣除东大公司已付的3041877元，尚欠工程款6692399元，客观事实是，东大公司实际付款5349087.38元，已按约定付清了工程款，不存在工程欠款。原审审理中，长安公司提交了其单方制作的工程结算书及工程施工材料，但东大公司从未收到其单方制作的工程结算书，也从未对其单方制作的工程结算书予以确认。长安公司申请再审时，提交了《关于东大盛世华庭消防工程结算认定的报告》、关宏清出具的结算书《收条》、东大网吧水灭火系统和消防报警系统两份《消防安装工程结算书》作为新证据，称东大公司工作人员已签收该结算报告，未在约定的期限内予以答复，依据双方合同约定可视为东大公司已认可了该结算报告，山西省高级人民法院以出现新证据为由裁定再审。长安公司提交的上述新证据，依然不能证明其主张的工程价款债权，具体事实与理由如下：第一，东大公司从未收到过该结算报告，也从没有该结算报告记载的“马璇”、“关宏清”这样的员工，长安公司也没有证据证明签收人是东大公司员工。第二，退一步而言，即使东大公司曾经收到该结算报告，该结算报告不能作为认定工程价款数额的依据，理由是：承包人报送的工程结算报告，是其单方结算形成的，往往含有大大高出工程价款的水分，如果不经发包人审定认可，以发包人逾期未予答复就一律视为发包人认可该结算报告，必将导致不公平的后果，损害发包人权益。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理”以及《最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（（2005）民一他字第23号）规定“适用该司法解释第二十条的前提是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”，认定东大公司对长安公司提交的工程结算报告逾期未答复即视为确认，必须符合司法解释的规定，必须严格适用条件，否则将有失公平，不利于平等保护双方当事人的权利。一方面，长安公司提交的《关于东大盛世华庭消防工程结算认定的报告》载明“结算工程量为2004年8月之前”，关宏清出具的结算书《收条》出具时间是2005年3月9日，在此之后，长安公司仍继续施工，东大公司仍继续支付工程价款，长安公司实际施工至2005年年底2006年年初，故该结算报告系阶段性的进度结算申请，并非竣工结算报告，长安公司提交的东大网吧水灭火系统和消防报警系统两份《消防安装工程结算表》载明的工程内容为“东大网吧工程“且工程结算价分别为90485元、96330元，显然属于双方协议约定工程范围内的单项工程，并非全部工程的竣工结算报表；另一方面，双方工程合同中没有约定东大公司对长安公司提交的进度结算报告、单项工程结算报告逾期没有答复即视为认可，故长安公司提交的工程结算报告，不符合适用上述司法解释的法定条件，不能作为认定工程造价数额的依据，不能以此证明长安公司主张的工程价款债权。
二、退一步而言，即使依据工程造价司法鉴定意见，长安公司工程债权存在，应当从中扣减40%的工程造价后才是工程债权数额，扣减后，东大公司不欠付工程价款，长安公司诉讼请求仍应予以驳回。依照双方《建设工程协议条款》第22-2款约定，工程全部竣工后，长安公司应当保证30日内工程通过政府消防部门验收，使工程全部具备交付使用条件移交东大公司，否则长安公司应按工程总价款的40%支付东大公司违约金，或者东大公司按照此标准扣减长安公司的工程款，该条款是双方附条件进行工程结算的约定，意思表示真实，内容合法，公平合理，符合消防工程发包承包的交易习惯，对双方具有法律约束力，必须严格履行。因长安公司没有取得符合政府验收要求的资质等级，且未完成全部工程即自行撤场，不再施工，东大公司将其余工程发包给其他施工单位，政府消防部门的工程竣工验收手续由其他施工单位负责办理，长安公司没有也不可能保证在工程竣工后30日内通过政府消防验收，故应按约定扣减工程造价的40%。综上，东大公司享有扣减40%工程造价的抗辩权利，即使依据工程造价的司法鉴定意见，长安公司的工程价款债权存在，从中扣减40%的工程造价后，东大公司亦不再欠付工程欠款，人民法院仍应判决驳回长安公司的诉讼请求。经再审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。再审中，长安公司于2014年1月6日申请对有争议的工程造价进行司法鉴定。本院将本案移送太原市中级法院法庭科学研究中心组织进行司法鉴定。鉴定过程中，经过两次补充材料和鉴定机构现场勘查，鉴定机构认为根据现有资料无法查清涉案工程量，继续鉴定会导致鉴定结果的不全面和不客观。2015年5月20日，长安公司申请撤回司法鉴定。
本院认为，双方当事人签订的《太原市建设工程施工合同》及《建设工程施工合同协议条款》均是其真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方当事人均应按照约定履行各自义务。申请人在未完成合同约定的全部工程量的前提下撤离工地，应按照实际完成工程量结算工程款。原审中，因长安公司无法提供证据证明自己实际完成的工程量，原审法院驳回其诉讼请求。长安公司提交了《关于东大盛世华庭消防工程结算认定的报告》以及东大公司工作人员关宏清签收的工程结算报告作为新证据申请再审，但上述证据在原审中均已提交并当庭质证，并非新证据。长安公司主张根据双方签订的《太原市建设工程施工合同》第三十条约定“竣工报告批准后，乙方应在30天内将竣工结算报告提交甲方代表审查，甲方代表在收到结算报告后15天内给予审批，甲方收到乙方竣工结算报告30天内，无正当理由不办理结算手续，可视为乙方竣工结算报告已被批准，从第31天起按施工企业向银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款的利息。”依照《关于东大盛世华庭消防工程结算认定的报告》上所载的工程造价结算。但《关于东大盛世华庭消防工程结算认定的报告》载明“本次上报的结算表，只包括了2004年8月前我公司在东大完成的消防工程量，2004年8月以后经商定再进行施工的工程量未包括在本结算内”。根据长安公司提交的《太原市公安消防支队建筑工程消防验收意见书》（（2006）并消公（验）第023-1号）显示，由长安公司施工的B5号楼的验收合格时间为2006年3月16日。由此可见，长安公司提交的《关于东大盛世华庭消防工程结算认定的报告》是2004年8月前的阶段工程量结算报告，长安公司在向东大公司上报该结算报告后继续施工直至2006年，由长安公司施工的消防工程竣工验收合格日期为2006年3月16日。根据《太原市建设工程施工合同》第29-1、30-1、《建设工程施工合同协议条款》28-1的约定，长安公司应向东大公司提交竣工验收报告和竣工验收资料，并保证质监部门一次性验收成功。因此，2004年11月9日的《关于东大盛世华庭消防工程结算认定的报告》为工程阶段结算报告，而非竣工结算报告，对于长安公司主张用竣工验收合格前未经甲方审核的阶段结算报告作为竣工结算报告，要求依据双方合同第三十条约定，据此进行竣工结算的主张，本院不予支持。再审中，长安公司为了证明其所主张的工程造价，申请对其实际完成的工程量的工程造价进行司法鉴定，经过两次补充材料，鉴定机构认为根据现有资料无法查清涉案工程量，鉴定机构现场勘查发现因存在交叉施工，导致无法确定施工部位，无法全面、客观的对涉案工程造价进行评估。长安公司申请撤回司法鉴定。综上所述，长安公司应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，应对其所主张的工程量及工程造价提供证据加以证明，仅凭一份在原审中已经提交且质证过的未进行竣工验收和东大公司未进行审核确认的阶段结算报告无法充分证明其诉讼主张。再审申请人的诉讼请求证据不足，不予支持。对于长安公司要求的其他损失140万元，因未向本院提交证据加以证明，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第二百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第一款的规定，
判决如下：维持本院（2009）并民初字第8号民事判决。再审诉讼费80068元由山西长安消防工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审 判 长 申 勇
审 判 员 师荣光
代理
审判员 张榕麟
二〇一六年一月五日
书 记 员 闫 彬 微信公众号“”