安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）合民一终字第04867号
上诉人（原审被告）：肥东新创亿节能建材有限公司，住所地肥东经济开发区祥和路东侧。
法定代表人：胡兰云，总经理。
委托代理人：崔怀生，安徽陈有志律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：金祖基。
委托代理人：张松柏，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
上诉人肥东新创亿节能建材有限公司（以下简称新创亿公司）与被上诉人金祖基劳动争议纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第01708号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金祖基原审诉称：2013年3月16日，金祖基到新创亿公司上班，月工资4500元，金祖基工作勤勤恳恳，但新创亿公司一直不为金祖基缴纳社保，亦不与金祖基签订劳动合同。在2014年间新创亿公司还拖欠两个工资9000元。2014年3月8日，金祖基从家上班途中，行至肥东县合店路徽商水果批发市场前发生交通事故，经肥东县人力资源和社会保障局认定为工伤，并经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力障碍十级。新创亿公司违反国家相关法律法规，没有为金祖基缴纳社保，而且拖欠金祖基工资9000元。金祖基为了维护自身的合法权益，特向肥东县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2015年4月9日，金祖基收到裁决书后不服，起诉到法院，请求判令：1、金祖基与新创亿公司解除劳动关系；2、新创亿公司支付金祖基未签订书面劳动合同双倍工资差额部分49500元；3、新创亿公司支付金祖基应休未休年休假工资3103元；4、新创亿公司支付金祖基解除劳动关系经济补偿金9000元；6、新创亿公司支付金祖基医药费527.8元、一次性伤残补助金31500元（4500元×7个月）、一次性工伤医疗补助金18336元（4584元×4个月）、一次性伤残就业补助金22920元（4584元×5个月）、停工留薪期工资27000元（4500元×6个月）、劳动能力鉴定费280元、交通费800元；7、新创亿公司支付拖欠工资9000元；8、新创亿公司承担本案全部诉讼费用。新创亿公司原审辩称：
一、裁决书认定的基本事实清楚，请求法庭予以确认；
二、裁决书关于新创亿公司支付金祖基的各项款项缺乏法律依据；
三、裁决书第三项补办社保的时间裁决错误，综上，请求法庭在查明事实的基础上依法判决，以维护新创亿公司的合法权益。金祖基为支持其诉讼请求，提供了以下证据：
一、交通事故认定书、认定工伤决定书、鉴定结论通知书、缴款单，证明金祖基被鉴定为工伤十级的事实以及花费鉴定费280元；
二、病历、发票，证明金祖基受伤及花费医药费527.8元的事实；
三、仲裁裁决书、送达回证，证明金祖基2015年4月9日收到仲裁书的事实。新创亿公司未发表质证意见，亦未向法庭提供证据。原判认定：金祖基到新创亿节能公司上班，双方未签订书面劳动合同，新创亿节能公司未为金祖基办理工作期间的社会保险。2014年3月8日，金祖基在上班途中遭受交通事故受伤，花去医药费527.8元，被肥东县人力资源和社会保障局认定为工伤，经合肥市劳动能力鉴定委员鉴定劳动功能障碍为十级伤残，鉴定费280元。2014年4月29日，金祖基离职。金祖基为维护自身的合法权益，申请肥东县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，现不服东劳人仲裁字（2015）43-1号仲裁裁决书，以诉称理由提起诉讼。原审法院审理后认为：金祖基称于2013年3月16日进新创亿节能公司工作，月工资4500元，新创亿节能公司未提供证据证明金祖基工作年限及月工资数额，且劳动者的工作年限和工资数额由用人单位负举证责任，否则应承担举证不能的不利法律后果，故此，金祖基的工作年限和月工资数额以金祖基所述为准。依据《中华人民共共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一款第一项的规定，用人单位未为劳动者办理社会保险，劳动者可以解除与用人单位的劳动关系，用人单位应支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金，经济补偿金按劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。金祖基的工作年限为1年1个月左右，金祖基月平均工资为4500元，新创亿节能公司应支付金祖基解除劳动合同的经济补偿金为：4500元／月×1个月＋2250元（半个月）=6750元；新创亿节能公司从用工之日起超过一个月未与金祖基签订书面劳动合同，根据《中华人民共共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应当支付金祖基未订立书面劳动合同的二倍工资：11个月×4500=49500元；金祖基主张未休年休假，依据《中华人民共共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条的规定，金祖基年休假工资为：4500元／月÷21.75天×5天×2倍=2069元；为劳动者办理各项社会保险，是用人单位的法定义务，因此，新创亿节能公司应为金祖基补办工作期间2013年3月至2014年4月的社会保险。金祖基在上班途中遭遇交通事故时受伤，被认定为工伤，新创亿节能公司未为其办理社会保险，金祖基的工伤保险责任应由新创亿节能公司承担，新创亿节能公司应按规定支付金祖基的工伤保险待遇费用。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，金祖基的十级伤残补助金为本人7个月的工资：7个月×4500元／月=31500元；金祖基已提出解除与新创亿节能公司劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条和《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十五条、第二十六条的规定，新创亿节能公司应支付金祖基一次性工伤医疗补助金18336元（统筹地区上年度职工月平均工资4584元×4个月）、一次性伤残就业补助金为22920元（统筹地区上年度职工月平均工资4584元×5个月）；金祖基提供证据证明支付医疗费527.8元和鉴定费280元，对要求新创亿节能公司支付的医疗费和鉴定费，予以支持；金祖基工伤医疗、以及到合肥市进行劳动能力鉴定等要求支付交通费800元较高，原审法院确认600元较合理；金祖基的停工留薪期，根据《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》规定粉碎性骨折最高为6个月，原审法院确认金祖基停工留薪期为4.5个月，工资为：4.5个月×4500元／月=20250元；金祖基未提供新创亿节能公司拖欠工资的证据，对其主张要求新创亿节能公司支付拖欠的工资，不予支持。关于涉案交通事故赔偿的30000元，是否要在金祖基工伤赔偿款中予以扣除，依据《道路交通事故认定书》载明“毕义龙一次性赔偿金祖基、金祖基医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费等共计人民币叁万元整（￥30000.00元），本案结案处理，以后互不相找。”的内容可以清楚地看出：
一、30000元系肇事人赔偿给金祖基与金祖基两人的医药费、误工费、护理费、营养费、交通费等费用，并非金祖基一人的费用，不能确认金祖基个人获得赔偿数额；
二、《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十条规定“因他人侵权行为受到伤害，同时又构成工伤的，当事人获得工伤待遇后又向侵权人要求人身损害赔偿的，应予支持。当事人获得人身损害赔偿后，有要求工伤待遇的，应予支持。工伤待遇以货币形式支付的可以扣除第三人已经赔偿的部分，但营养费、精神抚慰金不应扣除”，新创亿节能公司未举证证明30000元中各项赔偿名目的具体数额，法院无法确定扣除数额。综上，新创亿节能公司可补充证据后，另行主张。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一款第一项、《中华人民共共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十五条、第二十六条、《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、金祖基与肥东新创亿节能建材有限公司自2014年4月29日起解除劳动关系；
二、肥东新创亿节能建材有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付金祖基未签订书面劳动合同的二倍工资49500元、解除劳动合同的经济补偿金6750元、年休假工资2069元、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金18336元、一次性伤残就业补助金22920元、停工留薪期工资20250元、医疗费527.8元、鉴定费280元、交通费600元，合计152732.8元；
三、肥东新创亿节能建材有限公司于本判决生效之日起十日内为金祖基办理2013年3月至2014年4月的各项社会保险，金祖基应缴纳以上各项社会保险个人承担的费用。
四、驳回金祖基的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由肥东新创亿节能建材有限公司负担。
上诉人新创亿公司上诉称：1、新创亿公司在仲裁期间提供的考勤表、领款单等证据证明金祖基于2014年2月入职，2014年4月29日自动离职，在新创亿公司工作时间不足3个月，工作期间月工资1112元。原判认为新创亿公司未提供证据证明金祖基工作年限及工资数额，应以金祖基陈述为准与事实不符。2、因原判就前述事实认定错误，在双倍工资、经济补偿金、年休假工资、一次性伤残就业补助金等项目上的计算数额以及社保补办时间上存在错误。3、在道路交通事故中受伤的仅是金祖基一人，胡淑贞并未受伤，尽管道路交通事故认定书中载明是对金祖基和胡淑贞的赔偿，但实际是支付给金祖基一人的，因此道路交通事故赔偿款3万元应扣除。4、缴纳社会保险有一个过程，金祖基在新创亿公司工作两个多月，依据双方口头约定，尚在试用期内，社保正在办理而不是不办，且金祖基离职原因并非因新创亿公司未办理社保，故不应支付解除劳动关系经济补偿金。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人金祖基答辩称：金祖基已证明与新创亿公司存在劳动关系，依法应当由新创亿公司举证证明金祖基的入职时间、工资标准并承担举证不能的法律后果。道路交通事故认定书认定当时造成了金祖基和胡淑贞两人受伤，调解结果也是支付给金祖基和胡淑贞，因此新创亿公司认为该3万元赔偿款属于金祖基一人显然与事实不符。请求二审法院维持原判。对于原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。新创亿公司在本案二审中提供了金祖基的工资表和领款单，旨在证明金祖基2014年2月份应发工资为2100元；金祖基对认为该工资表纸张与领条纸张完全不一致，明显存在色差，是后补的。因新创亿公司提供的2014年2月份和3月份工资表在工资构成项目和数额上彼此明显不一致，与新创亿公司的陈述也相矛盾，且系新创亿公司单方制作，既无人签字，也未加盖公章，其真实性无从确定，本院对该证据效力不予采信。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位应当建立职工名册备查；用人单位未在用工同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行，没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。因新创亿公司既未与金祖基订立书面劳动合同，也未建立职工名册，对于金祖基的入职时间、工资报酬等事实，应由新创亿公司承担举证不能的法律后果，原判关于上述事实的认定不违反法律规定，与此相关的未签订书面劳动合同双倍工资、未休年休假工资报酬、解除劳动合同经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及补办社会保险期间等计算与处理，亦无不当，予以维持。因新创亿公司未履行为金祖基办理社会保险的法定义务，金祖基据此要求新创亿公司支付解除劳动关系经济补偿金，符合法律规定，故对新创亿公司的此节主张，不予支持。金祖基在仲裁阶段陈述称其获得了3万元道路交通事故赔偿款，虽然该赔偿款系调解达成而未明确具体赔偿项目及数额，但从金祖基主要伤情系左尺骨粉碎性骨折以及赔偿数额综合分析，该赔偿款虽不排除含有精神损害抚慰金等其他赔偿项目，但此伤情是主要的，原判仅以3万元中赔偿项目和数额不明而不予相应扣除，有违公平原则，本院酌情认定与工伤赔偿项目中重复项目数额为1万元并予以相应扣除。综上，新创亿公司上诉请求部分成立，予以相应支持，余者缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，
判决如下：
一、维持安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第01708号民事判决第一项、第三项、第四项，即“金祖基与肥东新创亿节能建材有限公司自2014年4月29日起解除劳动关系”、“肥东新创亿节能建材有限公司于本判决生效之日起十日内为金祖基办理2013年3月至2014年4月的各项社会保险，金祖基应缴纳以上各项社会保险个人承担的费用”、“驳回金祖基的其他诉讼请求”。
二、变更安徽省肥东县人民法院（2015）肥东民一初字第01708号民事判决第二项为：肥东新创亿节能建材有限公司支付金祖基未签订书面劳动合同的二倍工资49500元、解除劳动合同的经济补偿金6750元、年休假工资2069元、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金18336元、一次性伤残就业补助金22920元、停工留薪期工资20250元、医疗费527.8元、鉴定费280元、交通费600元，扣除已获赔偿款10000元，合计142732.8元，于本判决生效之日起十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由金祖基负担；二审案件受理费10元，由肥东新创亿节能建材有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理
审判员 董江宁
二〇一六年一月五日
书 记 员 于成冲附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 更多数据：