浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙温民终字第2784号
上诉人（原审被告、反诉原告）：孙璐意，女，1990年5月23日出生，汉族，住浙江省乐清市。
委托代理人：鹿帅、付鹏博，北京立圣律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：乐清绿城置业发展有限公司，住所地浙江省乐清市城南街道千帆东路188号。
法定代表人：周锦虹，系董事长。
委托代理人：吴岩银、南仕，浙江合众律师事务所律师。
上诉人孙璐意因房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐民初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院
经审理查明：2013年10月10日，被告孙璐意与原告乐清绿城置业发展有限公司签订了《商品房买卖合同》（合同编号为201390006730052，备案登记号为20131003052），被告向原告购买绿城玫瑰园第4幢1单元902号房。《商品房买卖合同》约定：商品房单价为每平方米20529.70元，共196.94平方米，总价款为4043120元，被告于合同签署之日支付首付款1213120元，剩余购房款2830000元应在合同签订当日与出卖人指定银行签订按揭贷款合同、办妥按揭贷款手续、……此外，合同补充协议部分约定：本合同任何一方发出的通知，应以中文的书面文字为准，通知日期以通知发出日为准，收件地址以本合同所列地址为准，……本合同一方向对方发出的通知，符合下列情形之一均视为已送达：1、……；2、……3、以传真、电传或其他类似方法通知后对方以适当的形式确认的。……本合同签署时，买受人已明确知晓本合同项下商品房所述项目由绿城集团成员企业绿城置业发展有限公司提供建设管理服务，……同意允许本合同出卖人仅为了营销目的使用“绿城集团”、“绿城发展”、“绿城代建”等字样及绿城企业标识。……若按揭贷款未能在《商品房买卖合同》签订之日起15个工作日内划付到出卖人账户，则买受人应自《商品房买卖合同》签订后15个工作日届满第二日开始按每日未付房款额的万分之四向出卖人支付违约金。合同签订后，被告支付了第一期购房款1213120元，但被告未依约办妥按揭贷款手续向原告支付剩余购房款。2013年11月29日，原、被告办理了涉案房产的预购商品房预告登记手续。原告于2013年3月6日取得《国有土地使用证》，证上“记事”部分载明该宗地用途为商业住宅用地，出让年限：商业40年，从2012年4月6日至2052年4月5日止；住宅70年，从2012年4月6日至2082年4月5日止。2013年9月17日，原告取得乐清绿城玫瑰园1幢、4幢、5幢及一号商业的商品房屋的《商品房预售证》。2013年12月12日，经原告申请，乐清市住房和城乡规划建设局就乐清市绿城玫瑰园建筑方案调整进行了公示，其调整内容为二期（6、7、9号楼）的部分调整。2014年1月8日，乐清市住房和城乡规划建设局审批通过了该项调整。涉案房屋所在的绿城玫瑰园4幢于2014年7月间结顶。原告于2014年9月19日向被告孙璐意在《商品房买卖合同》通过短信方式向孙璐意在《商品房买卖合同》中所留的手机号码138××××3978发送短信，内容为“……请您务必于2014年9月25日前来我司办理完毕银行按揭申报手续一般按照合同约定付清剩余房款。……”该手机号码回复：“我们都在外面，等一个月回家办。”《按揭催办通知书》《公积金组合贷款办理指南》《商业贷款办理指南》等文书材料，要求被告于2014年9月25日前至原告处办理按揭手续。绿城控股集团有限公司于2015年6月11日出具《关于绿城成员企业及绿城注册商标许可使用的情况说明》，称乐清绿城玫瑰园项目由绿城发展提供建设管理服务，乐清绿城置业发展有限公司为了营销目的可以使用“绿城集团”、“绿城发展”、“绿城代建”等字样及绿城企业标识，在该项目宣传推广中，包括项目案名、建筑物标识、《商品房预售协议》等任何载体中可以使用该等字样及标识；但《商品房买卖合同》中应向买受人告知本项目的建设管理服务关系，及绿城集团及绿城发展均不是该项目的投资商、开发商、业主或出卖人。原审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应按合同约定的内容诚实守信地履行相应的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案的争议焦点有：
一、关于原告所取得的《国有土地使用证》与《商品房预售证》是否合法的问题。原告所取得的《国有土地使用证》与《商品房预售证》未经法定程序撤销，即为合法有效，被告称该二证存在合法性问题但未能提供充分证据予以证实，对该主张不予采信。
二、关于《商品房买卖合同》效力的问题，原告认为合同有效，应予以全面履行；被告认为由于原告所取得的《商品房预售证》存在合法性问题，故合同无效，后经释明，变更主张为原告故意隐瞒其无法取得《商品房预售许可证》及其他相关证件的事实，欺骗被告与其签订《商品房买卖合同》，属于一方以欺诈手段使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同并要求撤销合同。首先，在《商品房预售证》未被撤销的情况下，原、被告签订的商品房买卖合同有效。其次，即使该证被撤销，由于原、被告在签订《商品房买卖合同》时原告合法持有该证，双方所签订的《商品房买卖合同》亦为有效合同，该情况不同于最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条所规定的未取得商品房预售许可而与买受人订立商品房预售合同导致合同无效的情况。再次，被告主张原告故意隐瞒其无法取得《商品房预售许可证》，以欺诈手段使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同并要求撤销合同，但未提供证据予以证实，原告开发并销售商品房的行为不属于以欺诈手段骗取被告签订合同的情况，被告的主张没有事实和法律依据，不予支持。
三、关于被告提出其存在抗辩权的问题。（一）、被告在答辩中认为原告未缴清土地出让金，未取得70年土地使用权，后在庭审中认可其缴清土地出让金，但仍有巨额滞纳金尚未缴清，被告认为上述情况严重影响交易安全，其享有不安抗辩权。鉴于原告所取得的《国有土地使用权证》已载明原告取得涉案地块住宅70年使用权，被告的主张于法无据，不予采信。（二）、被告认为原告未经被告及业主等相关利害关系人同意擅自申请调整建筑方案、修改规划，加盖楼层、调整楼单体平面等，侵害业主权益。鉴于原告按照相关规定对项目进行了部分调整，该调整经乐清市住房和城乡规划建设局批准，其所调整的范围亦不包含涉案房屋所在的第4幢，故对被告的主张不予采信，如被告认为乐清市住房和城乡规划局的行政行为违法，可提出行政诉讼。（三）、被告称原告以绿城房地产集团名称、商标和标示进行虚假宣传，存在商业欺诈的问题。首先，原、被告所签订的《商品房买卖合同》中明确涉案房屋系由绿城集团成员企业绿城置业发展有限公司提供建设管理服务，并允许原告为了营销目的使用“绿城集团”、“绿城发展”、“绿城代建”等字样及绿城企业标识，案件审理过程中绿城集团亦出具了《关于绿城成员企业及绿城注册商标许可使用的情况说明》对原告使用标识予以认可，故被告称原告存在虚假宣传，欺诈业主的主张不予采信。（四）、被告称原告在宣传册中承诺8万平方米的园景绿化系虚假承诺；原告称该8万平方米的绿化可以实现。鉴于现涉案房屋仍在建设中，无法判断原告是否就此存在虚假承诺，故对被告的主张不予采信。（五）被告称原告涉嫌非法集资，涉案项目已经停工，面临烂尾风险，但被告未就该主张提供充分证据，不予采信。（六）、被告称，原告诉请所依据的合同条款均为格式条款，格式条款为无效条款。格式条款具有合同法第52条、第53条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，条款无效。原告诉请的要求被告支付房款及逾期付款的违约金，属于双方当事人对合同主要内容的约定，不存在法律规定格式条款无效的情况，故对被告的主张不予采信。（七）被告要求对违约金进行调整，原告不同意。鉴于原、被告所约定的违约金基本合理，不存在过高需要调整的情况，故对被告调整违约金的要求不予采纳。综上，被告孙璐意应支付原告购房款2830000元，并支付逾期付款违约金。关于逾期付款违约金的起算时间，原告称其在签订合同时即已指定了办理按揭贷款的银行，故要求自签订合同满15日后开始计算违约金，被告称原告在签订合同时未指定相应的办理按揭贷款的银行以办理按揭贷款。
本院认为，双方在《商品房买卖合同》中约定应在签订合同当日与买受人指定银行办理按揭贷款手续，但原告未举证证明其在合同签订时已为被告指定按揭贷款银行，直至2014年9月18日后采用短信、邮件、电话等的方式告知业主办理按揭贷款的方法和步骤，因此原告要求被告承担合同签订之日起15日开始至其组织好办理按揭贷款的银行并通知被告办理按揭贷款手续前的违约金没有依据，违约金应自原告所通知的“于2014年9月25日前办理按揭贷款手续”的后一日开始计算。被告称其并未收到原告的通知，但原告向其在《商品房买卖合同》所指定的手机号码上发送办理按揭贷款的通知，该号码亦进行了相应回复，被告未提供相反证据对此予以反驳，故推定被告于2014年9月18日接到了原告方要求其办理银行按揭代理的通知，故违约金应自通知上所指定的2014年9月25日之后一日开始计算，即自2014年9月26日开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
一、被告（反诉原告）孙璐意应支付原告（反诉被告）乐清绿城置业发展有限公司购房款2830000元及违约金（以2830000元为基数，自2014年9月26日起按日万分之四计算至实际履行之日止）。款限判决生效后十日内交原审法院民一庭转付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二、驳回被告（反诉原告）孙璐意的诉讼请求。案件受理费33606元，减半收取16803元，由被告孙璐意负担。宣判后，孙璐意不服，提起上诉称：
一、原判未认定以下事实：1、被上诉人土地出让金及相关费用未全部缴清，未取得70年土地使用权，其土地使用权证、商品房预售许可证系违法取得；2、被上诉人仅为暂定资质，不具有开发涉案项目的资格，不能开发涉案项目；3、被上诉人虚假宣传，隐瞒涉案楼盘设计单位，随意变更设计单位；4、被上诉人未经广大业主同意擅自申请调整建筑方案、修改规划、加盖楼层、调整楼单体平面，侵害了包括上诉人在内的广大业主的合法权益；5、被上诉人以绿城房地产集团名称、商标进行虚假宣传，欺诈业主；6、被上诉人涉嫌非法集资，涉案项目已停工，被上诉人履约能力明显降低，涉案项目面临烂尾；7、被上诉人在宣传册中承诺8万平园景绿化，混淆绿地面积的概念，属虚假承诺。
二、原判结果错误。1、原审法院判决上诉人一次性支付剩余购房款的依据是无效的格式条款，该条款违背了按揭贷款制度的初衷，加重了购房人的责任，排除了购房人的主要权利。2、原审法院判决上诉人按日万分之四向被上诉人支付违约金的依据是无效条款。3、上诉人从未收到任何有效通知，原审法院判决上诉人自2014年9月26日起按日支付违约金，显属错误。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人乐清绿城置业发展有限公司答辩称：
一、被上诉人不存在欺诈行为。上诉人所购商品房的土地使用权年限为70年，被上诉人已缴清土地出让金，并合法办理预售许可。涉案合同明确约定诉争项目由绿城代建，被上诉人有权以绿城名义宣传，使用绿城企业标识、商标等已取得绿城合法授权。涉案楼盘的设计单位与被上诉人宣传的一致。涉案项目绿化园景面积亦与宣传的内容相符合。
二、涉案项目规划设计变更符合法律规定，不存在违法变更行为。上诉人购买的房屋属于项目一期工程，被上诉人调整的是二期项目，故项目调整与上诉人无关。且被上诉人规划设计变更系依法办理，并经审批和公示。即使被上诉人存在擅自变更设计的行为也应由行政法予以调整，不属本案审理范围。
三、关于被上诉人暂定资质是否有开发权的问题。涉案项目由绿城代建，不存在因能力、经验不足无法开发的情形。被上诉人的开发资质为暂定二级，具备涉案楼盘开发资格。
四、诉争项目工程建设按期、有序、保质的进行。其中一期工程主体结构已经完工并通过主体结构工程验收，一期工程的安装工程也已完成70%以上，不存在停工现象及烂尾风险。上诉人称被上诉人非法集资没有任何依据。
五、涉案《商品房买卖合同》及附件合法有效，并非格式条款，对双方均有约束力。
六、上诉人按日万分之四向被上诉人支付违约金依据充分，且合法、合理，无需调整。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，被上诉人未向本院提供新的证据。上诉人向本院提供了以下证据：1、《土地使用权登记审批表》，证明涉案项目土地使用权期限为2012年4月6日至2052年4月5日，出让金已经交至2052年4月5日，被上诉人并未取得70年的国有土地使用年限；2、《乐清市中心区E-a出让地块违约金计算表》、《乐清市国土资源局土地出让金缴纳通知书》，证明被上诉人尚欠100315万元土地出让金未缴纳；3、《竞买申请书》，证明因被上诉人不具备开发资质，涉案项目土地先由浙江祥生公司取得，再转让给被上诉人；4、《乐清市人民政府市长办公会议纪要》，证明乐清市人民政府擅自调低被上诉人未及时缴纳土地出让金的违约金，被上诉人违法取得土地使用权证、预售许可证等相关证件；5、2015年10月21日乐清爱房网报道《乐清绿城玫瑰园15年10月进度二期又停工？》、涉案楼盘现场照片，证明涉案楼盘已停工。经本院审查，上述证据1-4均不属均不属于二审程序中的新的证据，本院不予确认；证据5内容的真实性无法确定，且不足以证明涉案工程处于停工状态，本院亦不予确认。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：
一、上诉人主张的撤销涉案《商品房买卖合同》的理由是否成立；
二、原审法院判决上诉人向被上诉人支付购房款及违约金是否正确。关于焦点一。涉案《商品房买卖合同》系上诉人与被上诉人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，原判认定其属有效合同是正确的。至于上诉人以被上诉人存在欺诈为由要求撤销上述合同的请求能否成立，本院分别分析、认定如下：（一）上诉人主张被上诉人未取得涉案项目70年土地使用权，但根据被上诉人提供的《国有土地使用权证》的记载，被上诉人已取得涉案项目出让年限分别为商业40年、住宅70年的土地使用权，且上诉人未提供证据推翻该《国有土地使用权证》的内容，故原判对上诉人该主张不予采信，并无不当；（二）上诉人主张被上诉人不具有开发涉案项目的相应资质，经查，被上诉人的开发资质为暂定二级，相关法律、法规并未就该类企业从事建设项目开发作出禁止性规定，且被上诉人已依法取得涉案项目的商品房预售许可证，故上诉人该主张亦不成立；（三）上诉人主张被上诉人隐瞒、随意变更设计单位，
本院认为，涉案《商品房买卖合同》签订前，涉案项目的设计方案已经产生，上诉人亦在购买房屋前理应知晓该设计方案的具体内容，根据日常生活经验，影响购房户购买意愿的通常为设计方案的内容，设计方案由哪家设计单位制作不会对购买意愿产生直接的、决定性的影响。因此，即使被上诉人宣传资料与设计费发票记载的设计单位不一致，上诉人该撤销合同的理由亦不成立；（四）上诉人主张被上诉人以绿城集团的名称、商标和标识进行虚假宣传，对此
本院认为，涉案《商品房买卖合同》附件八《补充协议内容》第十一.6条明确约定：“合同签署时，买受人已经明确知晓：本合同项下商品房所属项目由绿城集团成员企业绿城置业发展有限公司提供建设管理服务，并在本合同出卖人承诺遵守与该司签署的《房地产项目开发委托管理合同书》、《项目合作协议》项下条款、条件和限制的前提下，同意允许本合同出卖人仅为了营销目的使用“绿城集团”、“绿城发展”、“绿城代建”等字样及绿城企业标识。”因此，上诉人在签订协议时就应当知晓被上诉人可以使用绿城集团相关名称及标识进行宣传，现其主张被上诉人使用绿城集团名称及标识的行为构成虚假宣传，理由不能成立。（五）上诉人主张被上诉人关于涉案楼盘绿化率的宣传存在欺诈，鉴于涉案楼盘目前尚未竣工交付，故尚不能确定涉案楼盘实际绿化率与被上诉人在宣传资料中所宣称的是否一致，现上诉人以此为由要求撤销合同，亦不能成立。关于焦点二。在涉案《商品房买卖合同》未被撤销的情况下，双方均应按约履行各自的义务。上诉人主张该《商品房买卖合同》关于购房款支付方式的条款无效，缺乏法律依据。因上诉人未在合同约定的时间办理按揭贷款，原审法院判决其一次性支付剩余购房款，并无不当。被上诉人一审提供的证据显示上诉人已于2014年9月22日签收被上诉人寄发的要求于2014年9月25日前至指定银行按揭催办通知单，现上诉人称其从未收到通知，与事实不符，本院不予采信。原判确定上诉人自2014年9月26日起按日万分之四承担逾期付款违约金，符合合同约定及相关法律规定。关于上诉人主张的不安抗辩事由是否成立的问题，上诉人称涉案项目存在烂尾风险，但未提供相应的证据予以证明；另外，上诉人还以被上诉人擅自改变规划，损害上诉人的合法权益为由主张不支付购房款，
本院认为，改变规划并不会导致被上诉人履约能力下降。综上，上述两个不安抗辩权事由均不能成立。此外，上诉人还以被上诉人存在焦点一中列明的欺诈事实为由主张不安抗辩，鉴于上述欺诈事实均不成立，上诉人的主张的其他不安抗辩事由亦不能成立。综上，原判认定事实清楚，处理结果正确。上诉人的上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33606元，由上诉人孙璐意负担。本判决为终审判决。
审 判 长 张苗苗
审 判 员 蔡蓓蓓
代理
审判员 曾 慧
二〇一六年一月五日
书 记 员 周婷婷 来自：