广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）粤高法民四终字第134号
上诉人（一审被告）：兴业银行股份有限公司广州分行。住所地：广东省广州市天河区。代表人：顾卫平，该分行行长。
委托代理人：杨慧杰，国信信扬律师事务所律师。
委托代理人：王锐聪，国信信扬律师事务所实习律师。
被
上诉人（一审原告）：中海集团有限公司（CHINASEACORPORATIONLIMITED）。住所地：香港特别行政区。
法定代表人：徐峰，该公司董事。
委托代理人：周炳星，广东凡立律师事务所律师。一审
第三人：佛山市商业银行股份有限公司。住所地：广东省佛山市禅城区。
法定代表人：邓向文，该公司董事长。
委托代理人：魏永柏，北京市康达（广州）律师事务所律师。
委托代理人：张光，北京市康达（广州）律师事务所律师。上诉人兴业银行股份有限公司广州分行（以下简称兴业银行广州分行）因与被上诉人中海集团有限公司（以下简称中海公司）、一审第三人佛山市商业银行股份有限公司（以下简称佛山商业银行）返还代垫款纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法民四初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。
本院认为：中海公司是在香港特别行政区注册成立的企业，中海公司以兴业银行广州分行收购佛山商业银行为由，诉请兴业银行广州分行对生效民事判决所确认的佛山商业银行的债务承担清偿责任，故本案为涉港债务纠纷。各方当事人对一审法院适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法均无异议，本院对此予以确认。本案的争议焦点为兴业银行广州分行是否应对佛山商业银行对中海公司所负涉案债务承担清偿责任，故佛山商业银行对中海公司所负债务是否已经转移给兴业银行广州分行，涉及收购佛山商业银行的资产负债的范围以及责任主体，是本案必须查明的事实。2004年8月30日，佛山商业银行作为甲方、兴业银行股份有限公司作为乙方、佛山市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称佛山市国资委）作为丙方，三方共同签订了《收购协议书》。该协议书第二条“收购标的”约定：“本协议项下的收购标的为经甲方同意，在乙、丙双方共同委托的中介机构审计、评估的基础上并经甲、乙、丙三方协商确定的甲方合法拥有的资产、合法负债、所有者权益以及其他相关所有权利。除此以外的，不在本次收购标的范围之内，并且乙方对此不予承认及接收，由此引起的法律责任全部由甲方自行负责，对此，丙方承担连带责任。若乙方因此而承担了损失或支付了任何费用，乙方有权要求甲方予以赔偿，并有权要求丙方承担连带责任。在乙方依法成立其在佛山市的分支机构后，将收购标的注入该分支机构。”第八条“特别约定”第（五）款约定：“若发生涉及因甲方或原甲方未披露的负债、或有负债、抵押、质押、资产权属瑕疵或限制及其他任何形式可能导致甲方承担的相应义务以及包括但不限于应缴税款等的任何事宜的纠纷致使乙方遭受的任何形式的损失，则甲方必须无条件地全部承担，同时对由此产生的一切经济损失由丙方承担连带赔偿责任。”依据上述协议书约定，兴业银行股份有限公司对佛山商业银行的收购标的限于经其确认的资产及负债，未经兴业银行股份有限公司确认的负债，由佛山商业银行承担，并由佛山市国资委承担连带清偿责任。一审法院认为兴业银行股份有限公司对佛山商业银行所作的涉案收购符合《中华人民共和国公司法》关于公司吸收合并的相关规定，由此要求兴业银行广州分行承担佛山商业银行对中海公司所负债务，理据并不充分。《收购协议书》所附《佛山市商业银行资产、负债及所有者权益确认汇总表附表》、《资产负债表》、《其他流动负债－预计负债确认明细表》等附表记载，佛山商业银行对中海公司的负债为佛山商业银行确认的负债，不属于兴业银行股份有限公司收购承接的债务。2004年12月2日，佛山商业银行、兴业银行股份有限公司及佛山市国资委三方联合在《佛山日报》发布《三方联合公告》，就涉案收购相关事项对外予以公布。该公告显示兴业银行股份有限公司收购佛山商业银行的主要负债数额为人民币3423937991.27元，与《收购协议书》附表记载的兴业银行股份有限公司确认负债及所有者权益数额一致，不包括佛山商业银行对中海公司应负担的该笔债务数额。因此，根据《收购协议书》第二条和第八条的约定，佛山商业银行对中海公司所负债务不在兴业银行股份有限公司收购承接的债务范围之内，应由佛山商业银行与佛山市国资委承担连带清偿责任。佛山市国资委与本案处理结果具有法律上的利害关系，应作为共同诉讼人参加本案诉讼。一审法院未通知佛山市国资委参加本案诉讼，遗漏了必要共同诉讼人，既违反法定程序，亦未能查明涉案债务责任主体的相关事实。综上所述，一审判决查明事实不清，遗漏应当参加诉讼的当事人，违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项的规定，
裁定如下：
一、撤销广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法民四初字第50号民事判决；
二、发回广东省广州市中级人民法院重审。兴业银行股份有限公司广州分行已交纳二审案件受理费人民币77376.00元，由本院予以退还。
审 判 长 王建平
代理
审判员 吴思颖
代理
审判员 焦小丁
二〇一六年一月五日
书 记 员 李俊松附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 微信公众号“”