山西省和顺县人民法院民 事 判 决 书（2015）和商初字第94号
原告：阳泉市三元物资有限责任公司。住所地：山西省阳泉市郊区义白路丰锐钢材市场院内。
法定代表人：朱铁宝，职务：经理。
委托代理人：王军平，山西晋泉律师事务所律师。
委托代理人：杨晋，山西晋泉律师事务所律师。
被告：阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司。住所地：山西省晋中市和顺县李阳镇北李阳村。
法定代表人：王虎牛，职务：董事长。
委托代理人：张香明，男。
原告阳泉市三元物资有限责任公司诉被告阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2015年10月8日立案受理，依法由
审判员赵治国适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告阳泉市三元物资有限责任公司的委托代理人王军平、杨晋，被告阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司的委托代理人张香明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告阳泉市三元物资有限责任公司诉称：原告诉阳泉市银建工程安装有限公司（以下简称银建公司）买卖合同欠款纠纷一案，阳泉市矿区人民法院已作出的（2014）阳矿商初字第303号判决，判决银建公司一次性给付原告1859724.40元。判决生效后原告向阳泉市矿区人民法院申请强制执行。在执行期间，通过调查发现银建公司对被告享有到期债权，同时被告于2015年6月5日出具对账单一份，确认欠银建公司到期工程款为600755.25元，可被告提出执行异议导致阳泉市矿区人民法院停止执行。原告认为被告欠银建公司工程款事实清楚，银建公司未以诉讼方式或仲裁方式行使权利，银建公司欠原告钢材款有阳泉市矿区人民法院判决予以认定，故原告根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，代位行使银建公司到期债权，请求依法判令被告向原告支付工程款共计人民币362720元；本案诉讼费由被告承担。
被告阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司辩称：截至目前，我公司尚欠阳泉市银建工程安装有限公司到期债务600755.25元。银建公司与我公司签订合同共计三份，金额分别为：887000元、300000元，202104.95元。实际支付情况分别为：
一、887000元合同银建公司已开具发票挂账。在工程完工后，我公司分别于2013年2月支付工程款400000元，2014年7月支付工程款200000元，余287000元未支付。在质保期内工程质量出现问题，如产品仓水箱漏水，注水压力不够，阀门闭合不严等，多次与银建公司沟通未能处理，根据合同扣除5%质保金，金额为44350元。
二、300000元合同为选煤厂消防验收技术服务合同，在合同签订后与2013年2月我公司支付银建公司180000元的技术服务费用为先期办理费用，但银建公司并未按合同要求办理此项业务。因此除了挂账金额的300000元不能支付外，先期支付的180000元也得从账面余额中扣除。共计480000元。
三、202104.95元合同通过审计后，以196475.25元挂账，但银建公司并未及时开具税票，因我公司2014年底正式投产，涉及到整体项目工程的完整性，先以审计金额196475.25元挂账。工程完工后在质保期内也相继出现各种工程质量问题，根据合同要求扣除10%质保金20210.5元，并且我公司需要税票来完善财务会计凭证，开具税票所需税款为工程款的5.33%，税额为10472.13元，这项合同需扣除金额为30682.63元。根据如上所述，三项合同需扣留金额为555032.63元，所以我公司只能支付银建公司45722.62元。并于2015年9月15日向阳泉市矿区人民法院汇款45722.62元。
经审理查明，阳泉市银建消防安装工程有限公司于2012年10月16日被核准变更为阳泉市银建工程安装有限公司。原告阳泉市三元物资有限责任公司与阳泉市银建工程安装有限公司的债权1859724.40元已经到期，并经阳泉市矿区人民法院作出（2014）阳矿商初字第303号判决予以确认。对此双方均无异议。本案的争议焦点：本案原告是否能提起代位权诉讼？针对争议焦点，原告向法庭提供证据：1、企业名称变更核准通知书一份，证明阳泉市银建消防工程安装有限公司2012年10月16日被核准变更为阳泉市银建工程安装有限公司；2、对账单一份，证明2015年6月5日被告出具的欠阳泉市银建消防工程安装有限公司工程款4807855.25元和消防工程服务费120000元，共计600755.25元；3、被告阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司履行债务异议申请书一份，证明2015年6月30日，阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司提出申请要求阳泉市矿区人民法院不追加其为执行人，并申请以对账函确认金额为准，不应只以被告阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司的账务金额为确认金额。阳泉银建安装工程有限公司承揽被告阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司选煤厂消防工程，未履行合同义务，在工程完工后未按时提供消防专项验收报告，各项设施存在工程质量问题，导致被告阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司选煤厂消防系统存在重大安全隐患，无法通过消防专项验收，面临各种消防检查罚款。4、补充异议一份，证明被告阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司欠阳泉市银建工程安装有限公司的工程款包括质保金，工程后期手续不完善，工程存在质量问题，不能支付。阳泉市银建工程安装有限公司应当开具未开具发票196475.2元。5、对阳泉市银建工程安装有限公司债务情况说明一份，证明同答辩意见一致；6、建设工程施工合同两份，证明阳泉市银建工程安装有限公司与被告双方有债权债务关系。2012年11月12日，阳泉市银建消防工程安装有限公司与被告签订了阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司选煤厂原煤仓、主厂房、准备车间、产品装车仓、1#转载点等消防给水工程的建设工程施工合同一份，约定工程价款887000元，整个工程竣工验收合格后并经最终结算审计后支付至工程款总额的95%，留5%的工程质量保证金，待质量保证期满后没有任何工程质量问题返还剩余工程款。2013年12月30日阳泉市银建工程安装有限公司与被告签订了选煤厂末煤储煤场消防给水等七项工程的施工合同一份，工程价款202104.95元，最终结算价款以阳煤集团或国阳新能审计意见书为准。约定整个工程竣工验收并经结算审计后支付至工程款总额的90%，留10%的工程质量保，待工程保修期满后没有任何工程质量问题结清剩余工程款。7、阳泉市银建消防工程安装有限公司年度单位工程结算一份及阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司2013年度已完工程验收报表一份，证明阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司选煤厂原煤仓、主厂房、准备车间、产品装车仓、1#转载点等消防给水工程已验收，工程价款887000元。末煤储煤场消防给水等七项工程已验收，工程价款196474.25元。8、阳泉市矿区人民法院（2014）阳矿商初字第303号民事判决书，证明阳泉市银建工程安装有限公司欠原告债权1859724.4元已到期。被告阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司对原告提供的证据经质证无异议。向法庭提供证据：1、阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司选煤厂原煤仓、主厂房、准备车间、产品装车仓、1#转载点等消防给水工程的建设工程施工合同一份和选煤厂末煤储煤场消防给水等七项工程的施工合同一份，证明内容与原告提供的一致；2、技术服务合同一份，证明2012年12月24日，阳泉市银建消防工程安装有限公司与被告签订了阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司选煤厂消防工程项目的技术服务合同。约定报酬300000元。阳泉市银建消防工程安装有限公司帮助被告对建设项目安全设施竣工验收资料收集进行指导。编制消防专篇报告。编制自我评估报告。帮助被告进行消防竣工验收。对矿方该建设项目《消防专篇》审批给予技术咨询。验收标准：取得晋中市消防支队的验收合格证。验收方法：阳泉市银建消防工程安装有限公司在授权范围内，按时提交规范、完整、真实、可靠的相关资料，协助被告通过主管部门审核。3、阳泉市银建工程安装有限公司承诺书一份，证明2013年12月27日，阳泉市银建工程安装有限公司对选煤厂消防一期工程及选煤厂末煤储煤场消防给水等二期工程的现有问题作出如下承诺：第一期消防工程已经全部完工，由于前一时期公司内部出现的一些问题导致工程至今没有消防验收。介于现下正值年底，我公司事务繁杂，承诺在2014年年初组织力量，积极完善此项工程的消防验收手续。对于现在冬季无法正常施工的情况，我公司将于明年开春后，条件允许的情况下组织施工队伍，加大力度，进行第二期工程的进场施工。配合贵单位的工作，并且确保做到安全施工，文明施工，保质施工，施工必须符合国家相关的法律法规，达到验收标准。4、阳泉市矿区人民法院（2015）阳矿执字第154-2号履行到期债务通知书一份，证明法院通知阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司向原告履行无异议债务45722.62元；5、中国建设银行单位客户专用回单一份，证明2015年9月15日阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司将45722.62元打到阳泉市矿区人民法院账户。原告对被告阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司提供的证据经质证，对技术服务合同有异议，技术合同是否履行，从原告提供的证据可看出技术合同已履行完毕，但原告的诉讼请求与被告提供的技术服务合同无关。对承诺书真实性无异议，但对被告证明目的有异议，首先该承诺书能证明消防一期工程合同价887000元及选煤厂储煤场消防给水等二期工程中标价212004.95元已完工；第二承诺书不能证明工程出现质量问题；第三承诺书也能证明阳泉市银建工程安装有限公司内部出现问题，怠于行使其债权；第四根据合同约定消防验收的义务属于被告而不是阳泉市银建工程安装有限公司；第五承诺书反而能证明阳泉市银建工程安装有限公司履行了部分技术服务合同；对履行到期债务通知书真实性无异议，但需要说明的是被告对执行无异议的部分债权与本案不矛盾，被告提出异议后矿区人民法院就中止执行，并不审查债权的具体金额。
本院认为，原告阳泉市三元物资有限责任公司作为债权人对债务人阳泉市银建工程安装有限公司的债权经阳泉市矿区人民法院（2014）阳矿商初字第303号民事判决书确定为1859724.4元，是合法债权。债务人阳泉市银建工程安装有限公司对被告阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司的债权有原、被告提供的阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司选煤厂原煤仓、主厂房、准备车间、产品装车仓、1#转载点等消防给水工程的建设工程施工合同一份、选煤厂末煤储煤场消防给水等七项工程的施工合同一份和原告提供的阳泉市银建消防工程安装有限公司年度单位工程结算一份及阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司2013年度已完工程验收报表一份证明工程已竣工并验收，所涉价款为1083475.25元（其中：阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司选煤厂原煤仓、主厂房、准备车间、产品装车仓、1#转载点等消防给水工程的建设工程施工合同价款887000元，选煤厂末煤储煤场消防给水等七项工程的施工合同价款196475.25元，因双方合同约定以阳煤集团或国阳新能审计意见书为准，此数为审计数）。根据合同约定所涉工程均在质保期内，应扣除质保金、未开发票的税金、已付阳泉市银建工程安装有限公司的工程款600000元和阳泉市矿区人民法院已执行了的45722.62元。阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司选煤厂原煤仓、主厂房、准备车间、产品装车仓、1#转载点等消防给水工程的建设工程施工合同约定质保金为工程价款的5%即44350元；选煤厂末煤储煤场消防给水等七项工程的施工合同的质保金为工程价款的10%即20210.5元。
被告辩称选煤厂末煤储煤场消防给水等七项工程的工程款196475.25元阳泉市银建工程安装有限公司未开具税票，税率为工程款的5.33%，税额为10472.13元，此抗辩成立。阳泉市银建消防工程安装有限公司与被告签订的阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司选煤厂消防工程项目的技术服务合同，合同约定，验收标准：取得晋中市消防支队的验收合格证。验收方法：阳泉市银建消防工程安装有限公司在授权范围内，按时提交规范、完整、真实、可靠的相关资料，协助被告通过主管部门审核。现消防验收无果，双方未履行完，故被告先行支付阳泉市银建工程安装有限公司的180000元应从应付的工程款中扣除。综上所述，被告对阳泉市银建工程安装有限公司的到期债权为182720元，此债权不是专属于被告自身的债权。被告不履行其对债权人阳泉市银建工程安装有限公司的到期债务，阳泉市银建工程安装有限公司又不以诉讼方式或者仲裁方式向被告主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使原告的到期债权未能实现。故原告提起代位权诉讼成立，但应以被告对阳泉市银建工程安装有限公司的到期债权182720元为限；对超过被告对阳泉市银建工程安装有限公司所负债务180000元，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条的规定，
判决如下：
一、被告阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司于本判决生效后五日内给付原告阳泉市三元物资有限责任公司182720元。
二、驳回原告阳泉市三元物资有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费6740元减半为3370元，原告阳泉市三元物资有限责任公司承担1186元，被告阳煤股份和顺长沟洗选煤有限公司承担2184元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于晋中市中级人民法院。
审判员 赵治国
二〇一六年一月五日
书记员 田 莉 更多数据：