上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2015）长民四（民）初字第158号原告高云霞，女，住安徽省。委托代理人王平，上海市迅峰律师事务所律师。被告陈春杨，男，住上海市静安区。委托代理人宋玉婷，上海宏仑宇君律师事务所律师。被告陈有平，女，1969年2月18日出生，汉族，住上海市黄浦区。
原告高云霞诉被告上海木易龙餐饮有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2015年1月9日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。审理中，被告上海木易龙餐饮有限公司于2015年5月6日经工商登记注销。本院依法变更陈春杨、陈有平作为被告参加本案诉讼。后本案转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告高云霞及其委托代理人王平、被告陈春杨的委托代理人宋玉婷、被告陈有平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高云霞诉称：上海木易龙餐饮有限公司（以下简称：木易龙公司）古北店店铺歇业关闭，木易龙公司由此解除了与原告的劳动合同，系违法解除。另原告在职期间，存在延时加班、休息日加班及法定节假日加班事实，但木易龙公司未足额支付其加班工资。因木易龙公司已于2015年5月6日注销，故请求法院依法判令两
被告：1、支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币（以下同）130，220元；2、支付原告2012年1月1日至2014年1月27日延时加班工资34，210.70元及25%25经济补偿金8，552.68元；3、支付原告2012年1月1日至2014年1月27日休息日加班工资43，830.59元及25%25经济补偿金10，957.65元。原告高云霞为证明其所陈述的事实，向本院提供了如下证据材料：1、注销清算报告、准予注销登记通知书，证明两被告诉讼主体资格；2、劳动合同书，证明原告与木易龙公司之间存在劳动关系；3、古北店终止经营通知，证明木易龙公司违法解除与原告劳动合同；4、2013年度工资签收单，证明原告的工资收入；5、原告自行制作的考勤记录表、考勤记录复印件，证明原告的加班情况。
被告陈春杨辩称：木易龙公司从未解除过原告。公司古北店关闭后，本打算安排原告去其他店工作，但无法和原告取得联系。另公司已经足额支付原告加班工资。被告服从仲裁裁决，不同意原告的诉讼请求。
被告陈春杨为证明其所辩称的事实，向本院提供以下证据材料：1、2012年度、2013年度工资签收单，证明原告的工资收入；2、养老保险缴费情况表，证明被告未解除与原告劳动合同；3、古北店终止经营通知、交接单，证明公司通知原告办理离职手续；4、员工证词，证明部分员工转至襄阳店上班；5、考勤制度规定及签收，证明原告不存在延时加班和休息日加班的情况。
被告陈有平辩称，其仅是木易龙名义上的股东，对原告的情况并不清楚。对本案不发表任何意见。上述证据，均在庭审中进行了质证，对于双方无争议的证据，本院予以认定，当事人对于对方提供的所持有不同观点的证据，本院将在事实认定中予以综合评判。
经审理查明：原告于2006年1月9日进入上海悠浓湾餐饮管理有限公司（以下简称：悠浓湾公司）工作，2011年1月10日经被告陈春杨安排进入木易龙公司工作，担任古北店店长，双方签订劳动合同，约定合同期限为2011年1月10日至2016年1月9日，合同第三条约定，甲方实行每日工作时间8小时，平均每周工作时间40小时的工作制度。合同约定月基本工资3，500元，实际原告每月工资构成为基本工资3，500元，平时固定加班费1，000元、主管津贴2，000元、出差津贴1，500元。剔除加班工资后，原告离职前十二个月平均收入为5，771.94元。原告在职期间，木易龙公司对其进行考勤管理。被告提供的考勤管理制度规定，全职上班时间为早上10点至晚上10点，其中15点至17点休息。根据原告提供的考勤记录显示，原告一般上班时间为早上11点左右至晚上11点左右。2013年8月，原告实休7.5天，2013年9月原告实休5.5天，2013年10月原告实休6天，2013年11月，原告实休7.5天，2013年12月，原告实休6.5天。2013年8月至2013年12月期间，原告共计休息日加班11天。上述考勤记录与原告自行统计的考勤时间存在出入。审理中，原告自认每天用餐时间为2小时，但表示其用餐时间与规章制度规定的休息时间是重合的。根据工资单显示，木易龙公司每月支付原告平时加班工资1，000元，国定假日加班工资按每天775元标准支付。原告提供的《古北店终止经营通知》，内容为：全体古北店公司员工，由于2014年店铺租金上涨，直接导致公司经营利润大幅削减，经公司高层协商决定，撤销古北店铺，继而注销其营业资格。撤销时间：2014年1月29日，请古北店全体职员在2014年1月20日至2014年1月24日（9：00-18：00）到人事部将离职手续提前办清，办清手续的员工可在28号年会时领取全部工资，未办清手续的员工，公司注销后将不再履行任何雇佣责任和义务，所发生的一切纠纷及法律纠纷均由员工自行承担。……落款为总公司人事部，但未加盖公章。日期为2014年1月20日。被告陈春杨提供的《古北店终止经营通知》，内容为：全体古北店公司员工，由于2014年店铺租金上涨，直接导致公司经营利润大幅削减，经公司高层协商决定，将古北店铺搬迁至襄阳北路XXX-XXX号。搬迁时间：2014年1月29日，如有不愿意搬迁者在2014年1月20日至2014年1月24日（9：00-18：00）到人事部将离职手续提前办清，办清手续的员工可在28号年会时领取全部工资。具体办理流程……。该通知的落款为总公司人事部，落款时间亦为2014年1月20日，但加盖了木易龙公司公章。2014年1月27日，被告陈春杨和原告高云霞在古北店办理交接事宜，双方均在《古北交接单》上签字。木易龙公司为原告缴纳社会保险费至2014年3月。2014年3月6日，原告向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决木易龙公司支付高云霞违法解除劳动合同赔偿金130，220元、2014年1月1日至2014年1月27日工资7，080.48元及补偿金1，770.12元、2012年1月1日至2014年1月27日延时加班工资34，210.70元及补偿金8，552.68元、2012年1月1日至2014年1月27日休息日加班工资43，830.59元及补偿金10，957.65元、2012年1月1日至2014年1月27日法定节假日加班工资11，076.59元及补偿金2，769.15元。该委于2014年12月1日裁决如下：
一、被申请人（木易龙公司）应自本裁决生效之日起七日内支付申请人（原告）2014年1月1日至2014年1月27日工资6，608.70元；
二、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2012年3月7日至2014年1月27日法定节假日加班工资差额9，449元；
三、对申请人的本案其他请求不予支持。
原告不服该裁决，于法定期限内诉至本院。2015年5月4日，木易龙公司经工商登记注销。被告陈春杨和陈有平作为股东在注销清算报告上签字承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。审理中，两被告确认襄阳店并非木易龙公司门店，系另一独立法人。被告陈春杨认可原告在悠浓湾公司的工龄连续计算。审理中，经本院释明，原告表示如其主张的违法解除劳动合同赔偿金无法成立，则同意将诉讼请求变更为终止劳动合同经济补偿金。由于双方各执己见，致本案调解不成。本案的争议焦点：1、木易龙公司是与原告之间劳动关系终结的归责原因；2、被告是否应当支付原告延时加班工资和休息日加班工资。关于第一个争议焦点。
本院认为，原告主张违法解除劳动合同赔偿金，应对木易龙公司实施过解除行为的事实承担举证责任。审理中，原告自认木易龙公司并未向其出具解除劳动合同通知书，但认为木易龙公司发出的《古北店终止经营通知书》即可表明木易龙公司与原告解除劳动合同的事实。被告对未加盖印章的通知书真实性不予认可，该通知因不符合证据形式要件，本院对此真实性难以采信。根据被告提供的社会保险费缴纳记录显示，木易龙公司于2014年1月至3月仍正常为原告缴纳社会保险费，故原告关于木易龙公司于2014年1月20日违法解除劳动合同的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。原、被告分别提供了《古北店终止经营通知书》，双方虽对真实性互不认可，但根据两份通知书的内容，以及原告提供的交接单，可以确认木易龙公司于2014年1月20日歇业的事实，而被告陈述可以将原告安排至其他单位工作，属于劳动合同的变更，须经原告和木易龙公司及第三方协商同意。在原告尚未同意变更劳动合同的情况下，被告认为双方劳动合同可以继续履行的意见，不具有可行性。事实上，木易龙公司在涉讼期间，确实已经注销，原告的原劳动合同因客观原因确无法继续履行。根据相关规定，用人单位决定提前解散的，双方的劳动合同可以终止，但用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。为避免讼累，经本院释明，原告同意将违法解除劳动合同赔偿金变更为终止劳动合同经济补偿金，本院对此予以准许。经核算，原告应得的终止劳动合同经济补偿金为49，061.49元。两被告作为保结人，依法应当支付原告劳动合同终止经济补偿金49，061.49元。关于第二个争议焦点。原告主张延时加班和休息日加班，应由原告对其存在加班的事实承担举证责任。木易龙公司考勤制度规定，下午3时至5时为休息时间，该制度与餐饮行业的一般休市时间相吻合，具有客观性，本院对此予以采信。原告认可每日有2小时就餐时间，但认为就餐时间即为下午3时至5时，该陈述有违生活常识，亦与常理相悖，本院对此不予采信。根据双方的陈述及考勤制度规定，扣除原告就餐时间及公司休市时间后，原告每日工作时间并未超过法定工时。原告主张延时加班工资的诉讼请求，本院不予支持。原告主张其休息日存在加班的事实，并向本院提供了考勤记录复印件以及其自行统计的加班时间表。经核查，原告自行统计的加班时间表与考勤记录不一致。考勤记录理应由用人单位妥善保管2年以备查，被告虽对原告提供的考勤表复印件的真实性不予认可，但由于未提供反驳证据，应承担不利后果。对于原告提供的考勤记录复印件，本院可以采信。但原告自行统计的加班时间表不属于证据，且与考勤记录和原告的陈述不一致，表明其统计的加班时间缺乏客观性，本院对此不予采用。根据原告提供的考勤记录复印件显示，原告在2013年8月至2013年12月共计加班11天，二被告作为保结人，依法应当支付原告加班工资7，080.46元。原告要求两被告支付其余时间的休息日加班工资，缺乏事实依据，本院不予支持。原告要求两被告支付拖欠加班工资经济补偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，本院亦不予支持。原告和木易龙公司均服从仲裁裁决第一、二项，本院予以确认。二被告作为保结人，依法应当共同支付原告2014年1月1日至2014年1月27日工资6，608.70元及2012年3月7日至2014年1月27日法定节假日加班工资差额9，449元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条第（六）项、第四十七条第一款、第三款之规定，
判决如下：
一、被告陈春杨、陈有平应于本判决生效之日起十日内共同支付原告高云霞终止劳动合同经济补偿金人民币49，061.49元；
二、被告陈春杨、陈有平应于本判决生效之日起十日内共同支付原告高云霞2013年8月至2013年12月休息日加班工资人民币7，080.46元；
三、被告陈春杨、陈有平应于本判决生效之日起十日内共同支付原告高云霞2014年1月1日至2014年1月27日工资人民币6，608.70元；
四、被告陈春杨、陈有平应于本判决生效之日起十日内共同支付原告高云霞2012年3月7日至2014年1月27日法定节假日加班工资差额人民币9，449元；
五、驳回原告高云霞的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告陈春杨、陈有平各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 娄 嬿
审 判 员 周泉泉
人民陪审员 曹美凤
二〇一六年一月五日
书 记 员 张 楠附：相关法律条文
书 记 员 张 楠附：相关的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 微信公众号“”