江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锡民终字第2587号上诉人（原审被告）无锡市联众出租汽车有限公司，住所地江苏省无锡市北塘区江海西路988号。法定代表人李达进，该公司董事长。委托代理人吕征宇、林飞玉，江苏永宜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）徐嘉栋。
上诉人无锡市联众出租汽车有限公司（以下简称联众公司）因与被上诉人徐嘉栋劳动合同纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院（2015）北民初字第0867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：联众公司系于2001年3月22日经工商行政管理部门注册登记成立的有限责任公司，经营范围为出租客运，注册资金20万元，徐嘉栋为联众公司股东。2001年12月7日，2006年6月2日，联众公司两次聘任徐嘉栋为经理。2009年2月1日，因陈荣福、徐林林等举报陈玉高、徐嘉栋职务侵占，无锡市公安局北塘分局作出对陈玉高、徐嘉栋刑事立案决定。2013年2月23日，联众公司召开股东大会，形成股东会决议，内容包括“免去原陈玉高、徐嘉栋、谢进良、朱麒麟、胡建阴、吴惠明、陈荣福7名董事职务，选举李达进、武杰、徐林林、吴惠明、胡建阴、朱昭明、严华7名为新董事”。2013年6月28日，联众公司（诉讼代表人李达进）起诉至原审法院，请求判令陈玉高立即向联众公司返还或负责追回证照、印鉴章（包括公章、合同专用章、财务专用章）及财务账册。经审理，原审法院于同年12月24日作出（2013）北商初字第0348号民事判决书，认定：2013年2月23日的股东会决议合法有效，故李达进、武杰、徐林林、吴惠明、胡建阴、朱昭明、严华7名股东为2013年2月23日选举产生的联众公司的新任董事，其中李达进为新任董事长；新任董事会可以按照公司法和公司章程的规定，严格按照程序行使执行股东会决议和负责公司经营管理活动的职权。并判决：陈玉高于判决生效之日起10日内返还或负责追回上述证照、印鉴章和财务账册。陈玉高提起上诉后，无锡市中级人民法院于2014年3月25日作出（2014）锡商终字第0092号民事判决，驳回上诉维持原判。2014年4月15日，联众公司向徐嘉栋出具任免书，载明：现决定免去联众公司徐嘉栋经理职务，即日起徐嘉栋经理的一切工作移交给李达进，由李达进全权接收。任免书落款处盖有联众公司的公章，并有董事长李达进的签名。同日，李达进接收了办公用品、公司车辆档案等物品。2014年4月27日起，联众公司考勤记录表上载明徐嘉栋缺勤。后联众公司发出解除劳动关系通知书，并向无锡市北塘区劳动保障管理中心备案，载明：根据《中华人民共和国劳动法》和《江苏省劳动合同条例》及国家有关法规、规章规定，因徐嘉栋“旷工及经侦立案待处”原因于2014年5月21日终止解除劳动合同。联众公司签章日期为2014年5月21日，备案部门签章日期为2014年8月22日。2015年3月30日，徐嘉栋向北塘区劳动仲裁委提出仲裁申请，要求：1、请求联众公司支付赔偿金48000元；2、请求联众公司支付竞业限制经济补偿60万元。2015年5月29日，因联众公司提出终止审理的书面申请，北塘区劳动仲裁委作出仲裁决定书并终止审理。2015年6月12日，徐嘉栋诉至原审法院，请求法院判令联众公司支付经济赔偿金48000元（2000元／月＊12月＊2倍），并支付竞业禁止违约金50000元。原审诉讼中，徐嘉栋提供了落款时间为2013年7月9日的劳动合同一份，合同约定：本合同终止或解除起十年内徐嘉栋不得在无锡地区与联众公司同类行业就业，联众公司按每月5000元对徐嘉栋进行补偿，徐嘉栋如违约则按对等金额向联众公司支付违约金。该合同落款处有陈玉高签名并加盖有联众公司公章。联众公司称此前未见过该劳动合同，且认为陈玉高、徐嘉栋存在恶意串通，对其不予认可。徐嘉栋在诉讼中陈述：其未与联众签订保密协议；其认为，作为公司经理，经理的日常经营管理即属于商业秘密，没有其他商业秘密。联众公司对此表示，其公司作为从事出租客运的企业，没有商业秘密，也未与徐嘉栋签订过保密协议；经理的日常经营管理不属于商业秘密。联众公司对于徐嘉栋主张的月平均工资2000元有异议，并提供了2010年1月至2014年4月徐嘉栋的工资发放清单，法院根据该清单计算后2013年5月至2014年4月期间12个月的发放工资总额为24478元、月平均工资为2040元。以上事实，有仲裁决定书、（2013）北商初字第0348号民事判决书、（2014）锡商终字第0092号民事判决书、劳动合同、解除劳动关系通知书、任免书、交接单、考勤记录表、营业执照、工资发放清单及当事人的陈述在卷佐证。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。双方对于徐嘉栋于2001年6月开始在联众公司工作，2014年解除劳动合同无异议，本案争议焦点为：
一、联众公司解除劳动合同是否合法；
二、徐嘉栋所主张的竞业禁止违约金应否支持。关于争议焦点一，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十一条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，虽然徐嘉栋在2009年因举报涉嫌职务侵占已由公安机关刑事立案，但在联众公司解除劳动合同时徐嘉栋并未被追究刑事责任，联众公司以“经侦立案待处”为由与徐嘉栋解除劳动合同不符合法律规定。此外，联众公司称解除劳动合同前已经口头向公司工会进行了汇报，但劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。因此，法院判定其解除劳动合同违反了劳动合同法的规定。无论公安机关对徐嘉栋刑事立案后处理结果如何，均不影响法院认定联众公司解除劳动合同时违反劳动合同法规定的事实，本案无需中止审理。根据劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照劳动合同法第四十七条的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于月平均工资，徐嘉栋主张2000元，联众公司虽提出异议但其提供的工资发放清单与徐嘉栋的主张相符，故徐嘉栋主张的2000元每月法院予以采纳。因徐嘉栋在联众公司工作已超过十二年，故徐嘉栋主张经济赔偿金48000元（2000元＊12年＊2倍），符合法律规定，法院予以支持。关于争议焦点二，根据劳动合同法第二十三条、第二十四条的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款；竞业限制期限不得超过二年。虽然徐嘉栋提供的2013年7月9日劳动合同中有关于竞业限制的约定，但徐嘉栋、联众公司均承认双方未签订过保密协议，故徐嘉栋未提供证据证明其负有保密义务。考虑到联众公司的经营范围为出租客运，徐嘉栋称经理的日常经营管理即属于商业秘密，不具有合理性且联众公司对此不予认可，法院不予采纳。况且，劳动合同中约定竞业限制期限为十年、每月补偿5000元，远高于徐嘉栋正常工作期间每月工资2000元左右的标准，明显有悖于常理。且合同签订于2013年2月23日股东大会召开后，陈玉高已失去管理权、无权掌管联众公司印章，徐嘉栋对此应当知晓，现联众公司对该劳动合同不予认可，故有关竞业限制的约定不能认定为联众公司的真实意思表示。因此，法院判定劳动合同中竞业限制的约定不产生法律约束力，徐嘉栋主张的竞业限制违约金法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十九条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：
一、无锡市联众出租汽车有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付徐嘉栋经济赔偿金48000元。
二、驳回徐嘉栋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由徐嘉栋负担。联众公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、徐嘉栋自2014年4月27日起既不请假，也不说明不来上班的理由，无故旷工长达近一个月，其曾多次要求徐嘉栋到单位上班，但徐嘉栋拒不上班。在此情况下，其向单位所属的工会口头汇报后于2014年5月21日解除了与徐嘉栋的劳动关系，是符合法律规定的。双方对考勤表均无异议，该考勤表可以确认徐嘉栋旷工的事实，原审法院在明知劳动者严重违反劳动纪律的情况下做出支持徐嘉栋经济赔偿金的判决是错误的。此外，其公司并不符合成立工会的条件，原审法院以其未书面通知工会关于解除劳动合同的情况而认定其解除劳动合同违法也是错误的。2、徐嘉栋因涉嫌职务侵占为公安机关侦查，故原审法院应该中止本案的审理，待到确定徐嘉栋是否需要承担刑事责任之后，再恢复民事案件的审理。原审未中止审理而直接作出判决也是错误的。综上，原审判决查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回徐嘉栋对联众公司的原审诉讼请求。
被上诉人徐嘉栋答辩称：1、2014年4月15日李达进等人强行免除其经理职务后，并未安排其从事其他工作，直到2014年4月27日才口头告诉其已经被开除，不用去上班了，且联众公司向北塘区劳动仲裁委提交的5月份的考勤表上已经没有列明其名字，可以印证其已经被联众公司除名的事实。李达进的工作日记中也明确载明了4月15日罢免其经理职务，4月27日开除其的情况。联众公司并未成立工会，故联众公司所称的向工会口头汇报之后解除与其的劳动关系，属于捏造事实。2、关于其涉嫌职务犯罪的情况，公安机关已经调查清楚且已经结案，但因为公安机关认为其只是被调查，并未认定其有犯罪行为，故并未出具相应书面证明材料给其。联众公司也没有证据证明其被公安机关限制人身自由，故联众公司仅以其“旷工及经侦立案待处”为由解除与其的劳动关系，属于违法解除，理应承担赔偿责任。综上，原审法院关于支持其经济赔偿金的判决是正确的，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查明，联众公司在原审庭审中明确表示，2014年4月26日李达进口头通知徐嘉栋不要再去公司上班了，故双方之间的劳动关系在2014年4月26日就正式解除了。以上事实，由原审法院庭审笔录在卷予以佐证。
本院认为：劳动者有严重违反用人单位的规章制度、被依法追究刑事责任等情形之一，用人单位可以解除劳动合同。本案中，联众公司以徐嘉栋“旷工及经侦立案待处”为由，解除了与徐嘉栋之间的劳动合同，系违反劳动合同法的行为，主要理由是：一方面，根据双方的陈述可以确认，联众公司法定代表人李达进于2014年4月26日口头告知徐嘉栋不要再去联众公司上班，双方之间的劳动合同于该天已经解除。之后徐嘉栋未再去联众公司上班并不构成旷工，联众公司以徐嘉栋旷工为由解除与徐嘉栋之间的劳动合同缺乏事实依据。另一方面，徐嘉栋虽在2009年因涉嫌职务侵占被公安机关刑事立案，但在联众公司解除与徐嘉栋之间的劳动合同时，徐嘉栋并未被追究刑事责任，联众公司仅以徐嘉栋“经侦立案待处”为由而解除与徐嘉栋的劳动合同，缺乏法律依据。至于公安机关对徐嘉栋刑事立案后处理结果如何，均不影响联众公司解除劳动合同违法的事实，原审法院未中止审理并无不当。因此，原审法院认定联众公司解除劳动合同违法，并判令联众公司向徐嘉栋支付48000元的经济赔偿金，于法有据，本院予以维持。联众公司关于其解除劳动合同合法的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人联众公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 谢 伟
审 判 员 潘晓峰
代理
审判员 李 飒
二〇一六年一月五日
书 记 员 张 威 搜索“”