广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）江中法民一终字第617号
上诉人（原审原告）：刘振帮，男，汉族，住广东省开平市长沙。身份证号码：×××5216。
委托代理人：彭荣灼，男，××年××月××日出生，住广东省开平市。
委托代理人：罗君丽，广东三良律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：谭炎文，男，汉族，住广东省开平市三埠街道办事处长沙。身份证号码：×××7230。
委托代理人：许亮安，广东潭江律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：开平市蚬冈镇房地产综合开发公司，住所地：广东省开平市。
法定代表人：卢悦洲。
上诉人刘振帮因与被上诉人谭炎文、开平市蚬冈镇房地产综合开发公司（以下简称“蚬冈公司”）侵权责任纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2015）江开法民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2014年12月22日，刘振帮向原审法院提起诉讼，请求法院判令：
一、谭炎文、蚬冈公司向刘振帮支付因其擅自销售属刘振帮拥有的16套房屋及3个杂物房而造成损失212万元及相应利息（利息以212万元为本金，自2006年9月25日起计至实际清偿之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂计至2014年12月31日止为1174783.19元）（损失与暂计利息合计3294783.19元）；
二、本案诉讼费及评估费等相关费用由谭炎文、蚬冈公司承担。主要事实和理由是：刘振帮挂靠蚬冈公司开发位于开平市长沙区幕沙路82号、长镇路2号、长镇路4号商住楼项目，并于2000年9月2日与谭炎文签订《合作建设协议书》，将该建筑工程发包给谭炎文承建，该开发项目工程于2003年9月4日经有关部门验收合格。后来因销售房屋确权文件的盖章问题以及工程款的结算问题，刘振帮与谭炎文之间发生纠纷，谭炎文串通蚬冈公司，阻止刘振帮出售房屋，三方之间发生一系列的纠纷案件，其中包括：（2008）粤高法民一终字第101号案，该案判决确认刘振帮为该开发项目的实际投资人、对该开发项目享有收益权，并判令蚬冈公司必须向刘振帮为该开发项目作为第一手楼进行销售和确权文件提供其公章使用的义务；（2010）粤高法民一终字第86号案，该案判决判令刘振帮向谭炎文支付工程款111289.87元及利息；（2012）粤高法民一终字第122号案，该案判决判令谭炎文向刘振帮返还多收的工程款1103600元及利息。刘振帮与谭炎文、蚬冈公司上述纠纷发生后，在上述案件审理过程中，刘振帮得知谭炎文、蚬冈公司恶意串通，擅自将该开发项目中的16套房屋及3个杂物房出售给案外购房人。在第86号案的原一审阶段［案号（2006）江中法民一初字第32号，以下称第32号案］，谭炎文提交了《民事起诉状》及证据《已出售楼房清单》，称其“通过房产公司出售了部分冲抵工程款的楼房，回收了部分工程款共计2504926.64元”。但在第32号案重一审［即（2009）江中法民一重字第1号案］诉讼过程中谭炎文又否认了这一陈述内容，称其单方售楼仅实现989459元，并为此提交了其单方制作的另一份载明金额为989459元的《已出售楼房清单》等资料。对于谭炎文与蚬冈公司恶意串通，擅自销售《已出售楼房清单》中的16套房屋及3个杂物房给刘振帮造成的损失，刘振帮在第32号案庭审中已明确表示，保留追究的权利。另外，除了上述16套房屋及3个杂物房外，谭炎文还擅自与李俭荣签订售房合同，将属于刘振帮的另外4套房产出售给李俭荣。对于谭炎文与蚬冈开发公司恶意串通，擅自出售这4套房产的行为，刘振帮保留另行主张的权利。目前，上述《已出售楼房清单》中的16套房屋及3个杂物房，加上另外出售给李俭荣的4套房屋（合计23套房屋）中的部分购房人向刘振帮提出要求办理房屋登记过户手续，但由于刘振帮对具体的销售行为根本不知情，更没有掌握任何销售合同等文件，故此，刘振帮委托律师于2014年12月3日、4日分别致函蚬冈公司及被谭炎文，要求其提供该函所附23套房屋的购房合同、具体交易价格，但谭炎文、蚬冈公司均不予理会。刘振帮认为，由于刘振帮是该开发项目的唯一实际投资人，依法享有唯一的处分权和收益权，谭炎文、蚬冈公司未经刘振帮同意，根本无权出售属于刘振帮的房产，因故，谭炎文、蚬冈公司擅自将上述房产向案外购房人出售，属于侵权行为，导致刘振帮无法取得涉案的16套房屋及3个杂物房的实际价值，给刘振帮造成了严重的损失，依法应当就其侵权行为赔偿刘振帮的损失。虽然第86号案基于谭炎文的自认而认定谭炎文擅自出售上述《已出售楼房清单》中的16套房屋及3个杂物房收取了售房款2565926.64元，且在谭炎文应得的工程款中作相应扣除，但谭炎文自认的该2565926.64元售房款并非当时的实际价值，故刘振帮至今未知悉谭炎文出售涉案16套房屋及3个杂物房的所得款项，刘振帮的损失应以涉案16套房屋及3个杂物房的评估价格减去已在第86号案中冲抵工程款的2565926.64元的所得差额为准（目前按刘振帮暂估值为212万元）。刘振帮要求谭炎文、蚬冈公司赔偿上述损失，但谭炎文、蚬冈公司不予理会。谭炎文辩称：
一、刘振帮诉称：“…谭炎文、蚬冈公司未经刘振帮同意，根本无权出售属于刘振帮的房屋，因故，谭炎文、蚬冈公司擅自将上述房产向案外购房人出售，属于侵权行为，导致刘振帮无法取得涉案的16套房屋及3个杂物房的实际价值，给刘振帮造成了严重的损失…”。“…刘振帮的损失应以涉案16套房屋及3个杂物房的评估价值减去已在第86号案中冲抵工程款的2565926.64元的所得差额为准（目前按刘振帮暂估值为212万元）…”。刘振帮的诉称是毫无根据的。1999年10月15日，开平市公安消防大队（以下简称消防大队）与开平市华联（集团）装饰工程公司（简称华联公司）达成《关于兴建公安消防大队指挥中心和搬迁公安消防大队协议书》。彭荣灼是华联公司的法定代表人。通过搬迁消防大队，取得消防大队旧址开发权利，并挂靠蚬冈公司开发。刘振帮是彭荣灼的妻舅，彭荣灼是利用自己的特殊地位，利用与刘振帮的特殊关系，进行共同经营。2000年9月2日，谭炎文以承包经营的开平市蚬冈建筑工程公司第三施工队与刘振帮以开平市第八建筑工程公司第七分公司的名义签订了《合作建设开发协议书》，由谭炎文塾资承建消防大队土建工程和消防大队旧址开发工程。双方对工程施工、建筑造价、工程款的结算、借款及利息和利润等作出具体约定。同时，还约定“在甲方（即刘振帮）未能在整体工程验收3个三月后仍未付清部分，以正街铺位每平方米7500元，侧街铺位每平方米4500元，夹层每平方米600元，2-6层每平方米850元，7层每平方米600元，8层每平方米500元的抵债给乙方（即谭炎文）。若当前房地产的市场价格低于上述价格，甲方应补回差价给乙方”。《合作建设开发协议书》签订后，谭炎文出借400万元给彭荣灼。工程于2003年9月4日经验收合格，交付给刘振帮使用。2004年10月10日，谭炎文与刘振帮、彭荣灼对谭炎文完成的消防新址工程（即消防大队办公楼等工程）和消防旧址开发工程（即开平市长沙幕沙路82号、长振路2号、4号商住楼工程）进行结算，签署了《消防开发工程结算总表》、《谭炎文消防开发工程结算书》、《谭炎文消防开发工程已收工程款累计表》，确认消防新址工程款为4240883元，减去麦永洪完成工程35059.19元，减去余状好完成工程799920.59元，谭炎文在消防新址工程应得工程款为3405903.02元。消防旧址开发工程款11714724元。加上谭炎文根据《合作建设开发协议书》出借4000000元（见谭炎文证据2《借条》）给彭荣灼，及刘振帮、彭荣灼依约定支付谭炎文借款、垫资工程款所得的利息和利润4000000元（见谭炎文证据1《合作建设开发协议书》），刘振帮、彭荣灼应支付给谭炎文的工程款、借款及借款、垫资工程款的利息共23120627.22元（见谭炎文证据4《消防开发工程结算总表》、《谭炎文消防开发工程结算书》、《谭炎文消防开发工程已收工程款累计表》）。谭炎文与刘振帮、彭荣灼在对消防新址工程和消防旧址开发工程结算的同时，还确认谭炎文至结算日已收包括用房抵工程款在内的工程款11971420.85元。谭炎文用抵工程款的房屋，折价给建筑材料供应商。其中谭炎文用幕沙路82号1、2号铺位抵给吴荣钦，作谭炎文应支付给吴荣钦制作铝窗、铁门、防盗网等工程款。2004年11月15日，谭炎文与刘振帮、彭荣灼就工程款支付问题签订《协议书》，协议经开发公司确认（见谭炎文证据5、6《协议书》、《关于确认彭荣灼、刘振帮与谭炎文签订〈协议书〉的函》）。协议确定：1、刘振帮、彭荣灼共同挂靠开发公司开发开平市长沙幕沙路82号、长镇路2号、4号商住楼；2、该商住楼用地原是开平市公安消防大队队址，由刘振帮、彭荣灼出资建造新消防大队取得；3、谭炎文为刘振帮、彭荣灼承建新消防大队和消防大队旧址商住楼工程；4、刘振帮、彭荣灼确认，截至2004年11月15日止，尚欠谭炎文工程款11149206.37元；5、刘振帮、彭荣灼用尚未销售的商住楼作价给谭炎文，用以应收未收款由谭炎文收取及以现金分期支付三种方式，支付工程款给谭炎文。其中尚未销售的全部房屋作价6523576.81元抵工程款；以应收款抵工程款3200000元；以现金分期支付1425629.56元。但是，刘振帮、彭荣灼背信弃义，违反协议的约定，私自出售抵债给谭炎文的房屋。导致协议没有完全履行，由此引起一系列诉讼。达成协议后，谭炎文通过出售抵债的房屋、收取应收账款等累计收回工程款2565926.64元。其中销售房屋12套，杂物房2间，实际销售得款939120元（含水电增容费，下同），按抵债《协议书》计算为989459元。而（2010）粤高法民一终字第86号民事判决错误认定谭炎文销售抵债房屋得款2565926.64元，并在刘振帮应付给谭炎文的工程款予以扣减。谭炎文销售刘振帮抵债的房屋是根据双方签订的《协议书》行使的权利，抵债《协议书》签订后得到开发公司的确认。因此，刘振帮认为谭炎文与开发公司恶意串通，擅自销售刘振帮的房屋，损害刘振帮的利益是毫无根据的。
二、刘振帮的起诉已过诉讼时效，刘振帮依法已丧失胜诉权。谭炎文是根据2004年11月15日与刘振帮、彭荣灼签订的《协议书》销售抵债房屋。谭炎文与刘振帮、彭荣灼签订《协议书》得到开发公司的确认。在（2006）江中法民一初字第32号民事案件诉讼中，谭炎文已明确已销售了涉案12套房屋，2间杂物房。该案在2007年9月18日公开开庭进行了审理。在审理过程中，刘振帮明确表示“谭炎文无权销售属于其的房产，并保留追究的权利。”而刘振帮在2014年12月22日才向开平市人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被害时起计算。”如果本案的属于谭炎文侵害刘振帮权利的，刘振帮已在2007年9月18日已知道其权利已被侵害，刘振帮应当自知道权利被侵害之日二年内即在2009年9月18日之前向人民法院请求保护民事权利。但刘振帮在2014年12月22日才向人民法院提起诉讼。显然，刘振帮已超过了“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”的法律规定，刘振帮依法已丧失了胜诉权。综合上述的答辩意见，刘振帮起诉无理，请求贵院依法驳回刘振帮的诉讼请求。开平市蚬冈镇房地产综合开发公司在答辩期间内无提出答辩意见及证据。原审法院查明的事实原审法院
经审理查明：刘振帮于2000年取得开平消防大队旧址商住楼开发顶目后，挂靠开平市蚬冈镇房地产综合开发公司进行开发，于2000年9月2日与谭炎文挂靠的第三施工队签订《合作建设开发协议书》，约定由谭炎文承建该项目。2004年10月10日，谭炎文、刘振帮及彭荣灼三人签订《消防开发工程结算总表》等确认新址和旧址二个工程的结算价款为：23120627.22元，已支付部分工程款，刘振帮刘振帮仍欠被告谭炎文工程款11149206.37元。同年11月15日，双方又签订一份《协议书》，该协议书约定用消防大队旧址（即开平市长沙区幕沙路82号、长镇路2号、长镇路4号）的商住楼抵减部分工程款，并同意谭炎文以综合开发公司的名义销售商品房抵减工程款等。后由谭炎文销售12单元房屋及二个杂物房，分别是：长镇路2号301房、404-1房、504-1房、601-1房、604房、604-1房、704房、803房、长镇路4号204、205房、501-1房、802房、长镇路2号首层2号杂物房、以及长镇路4号首层12号杂物房；另谭炎文还收取4单元及一间杂物房房款，合共实现的款项为2565923.64元。2006年，双方因该项目的开发收益权和工程款结算等方面进行诉讼，其中，广东省高级人民法院于
二○○九年二月十九日作出（2008）粤高法民一终字第101号民事判决认为“刘振帮对其开发项目所形成的商铺和房屋依法享有占有、使用、收益、处分等权利，但在其将享有上述权利的商铺和房屋通过销售、出租、抵偿债务等方式进行处分后，则对已处分的商铺和房屋未必再享有上述权刘。……。刘振帮只对其开发涉案项目所形成的商铺和房屋中尚未处分的部分享有收益等权利。”又认为“至于刘振帮已经将涉案项目的部分商铺和房屋抵项给谭炎文的问题。属于刘振帮和谭炎文之间的关系，应另案处理。”因此，该案判决：刘振帮对开平市长沙区幕沙路82号、长镇路2号、长镇路4号商住楼开发项目所形成的、其尚未曾处分的商铺和房屋享有收益权。该案于2009年3月13日发生法律效力。另广东省高级人民法院于2011年6月30日作出（2010）粤高法民一终字第86号民事判决认定谭炎文于2004年10月10日以后单方销售消防大队旧址商住楼相关房产实现的款项2565923.64元已抵减工程款。该案于2011年7月5日发生法律效力。2014年12月22日，刘振帮起诉认为其是开发项目的唯一实际投资人，依法享有唯一处分权和收益权，谭炎文、蚬冈公司擅自将16套房屋及3个杂物房出售，属于侵权行为，要求谭炎文、蚬冈公司赔偿损失，按涉案16套房屋及3个杂物房的评估价格减去已在第86号案中冲抵工程款的2565923.64元的所得差额为准（暂为212万元）及相应的利息。谭炎文答辩认为其销售刘振帮抵债的房屋是根据双方签订的《协议书》行使的权利，不属擅自销售。且刘振帮的起诉已过诉讼时效。原审法院判决理由和结果原审法院认为：本案是侵权责任纠纷。本案的争议焦点是刘振帮依据谭炎文、刘振帮于2004年11月15日签订的抵债《协议书》将涉案房屋销售的行为是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，根据已生效的（2008）粤高法民一终字第101号民事判决书，只是将刘振帮开发的开平市长沙区幕沙路82号、长镇路2号、长镇路4号尚未曾处分的商铺和房屋的收益权判归刘振帮。显然，对于当时谭炎文已销售的部分商住楼（即涉案房屋）的处分行为属有效的认定。且在另一生效法律文书（即（2010）粤高法民一终字第86号民事判决书）中，又将谭炎文销售涉案的房屋实现的款项抵减了刘振帮的工程款。因而，谭炎文依据上述抵债《协议书》将涉案房屋销售的行为不存在过错，该行为合法有效。现刘振帮又以上述已经诉讼处理的事项再行主张，属于重复诉讼。至于本案是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效二年，法律另有规定的除外”，上述生效判决已明确对已销售的涉案房屋抵顶给谭炎文的问题属于谭炎文、刘振帮之间的关系，应另案处理。而刘振帮至今才提起诉讼，显然，本案亦已超过诉讼时效。因此，故刘振帮主张谭炎文侵权没有事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，
判决如下：驳回刘振帮的诉讼请求。本案受理费33158元，诉讼保全费5000元，合共38158元由刘振帮承担。当事人二审的意见刘振帮不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、谭炎文、蚬冈公司向刘振帮支付因其擅自销售属刘振帮拥有的16套房屋及3个杂物房而造成损失212万元及相应利息（利息以212万元为本金，自2006年9月25日起计至实际清偿之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂计至2014年12月31日止为1174783.19元）（损失与暂计利息合计3294783.19元）；3、本案一、二审案件受理费及评估费等相关费用由谭炎文、蚬冈公司承担。主要事实和理由是：
一、原审判决没有根据上诉人的申请对涉案房屋进行价格鉴定，其程序违法，应当发回重审。
二、原审判决对案件的基本事实认定事实不清，应当发回重审。第一、原审判决对在签订《协议书》时，上诉人并没有欠付谭炎文工程况的基本事实没有查清，因此，谭炎文不应取得销售涉案房屋的权利。虽然双方于2004年11月15日签订以房抵债《协议书》，但实际上经（2008）粤高法民一终字第101号案、（2010）粤高法民一终字第86号案、（2012）粤高法民一终字第122号案三个案件的生效判决查明及认定事实，双方当时的结算存在不应计入工程款结算的工程款为11225206.3元，多余《协议书》中欠款1149206.37元，故此，在签订《协议书》时，刘振帮没有欠付谭炎文的工程款，《协议书》关于以房抵欠款的约定当然无效，故谭炎文不应取得销售涉案房屋的权利。因此，其擅自出售涉案房产是侵权行为。
二、对谭炎文、蚬冈公司恶意串通，擅自销售涉案房屋所出具的销售发票并非涉案商住楼项目的发票的事实没有查清。第三、江门中院作出的（2013）江中法民一终字第141号判决已对谭炎文、蚬冈公司阻止刘振帮销售《协议书》中的房屋及收取《协议书》中的应收款的行为认定为侵权行为，判令谭炎文、蚬冈公司应向刘振帮赔偿因无法及时销售收取《协议书》中的房屋及应收款而造成的利息损失75万元，由此可见，该案实际上已经认定该《协议书》无效。第四、原审法院以（2008）粤高法民一终字第101号案将刘振帮开发的尚未处理的商铺和房屋的收益权归就认定对于谭炎文已销售的部分商住楼的处分行为属有效的认定，是歪曲省高院的判决内容。第五，原审判决以（2010）粤高法民一终字第86号案判决将谭炎文销售涉案房屋实现的款项抵减工程款为由，认为谭炎文销售涉案房屋的行为不存在过错，是歪曲省高院的判决内容。
三、本案并未超过诉讼时效。一审法院认为本案超过诉讼时效，从而驳回刘振帮的诉讼请求，系适用法律错误，依法应予纠正。综上，谭炎文在没有合法依据的情况下，串通蚬冈公司擅自销售涉案房屋，侵犯了刘振帮的合法权益。原审判决认定基本事实不清，适用法律戳无，依法应予撤销。蚬冈公司在二审期间没有提出答辩。各方当事人二审期间均没有提交新的证据。
本院查明的事实本院
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院判决理由和结果
本院认为：本案为侵权责任纠纷。要准确界定刘振帮关于要求谭炎文、蚬冈公司承担侵权责任的上诉主张是否成立，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，并结合本案证据来认定谭炎文、蚬冈公司是否存在侵权责任构成要件的行为，即“行为、过错、因果关系”。从查明的案件事实出发，刘振帮主张的16套房屋及3个杂物房包括在2004年11月15日的《协议书》当中，同时根据广东省高级人民法院生效的（2010）粤高法民一终字第86号民事判决，该判决将谭炎文以开平市蚬冈房地产综合开发公司名义销售的上述房屋取得的款项亦扣减了刘振帮应付的工程款，由此看来，生效的民事判决已经对《协议书》当中已经履行的部分（即出售前述16套房屋及3个杂物房）的正当性进行了确认，故本案中不能认为谭炎文以蚬冈公司名义出售上述房产的行为存在过错。刘振帮起诉要求谭炎文、开平市蚬冈房地产综合开发公司承担侵权责任，并不符合我国法律规定的侵权责任构成要件，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘振帮负担。本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 陈雪娟
审判员 许世清
二〇一六年一月四日
书记员 梁韶华 来源：