湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民二终字第01468号
上诉人（原审原告）：谢汉桥。
委托代理人：刘长华，湖北振兴法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审被告）：曾顺芝。
被
上诉人（原审被告）：孙卫鳌。
被
上诉人（原审第三人）：邱九玲。上诉人谢汉桥与被上诉人曾顺芝、孙卫鳌、邱九玲合伙纠纷一案，湖北省武汉市江汉区人民法院于2015年9月8日作出（2014）鄂江汉民一初字第00924号民事判决，上诉人谢汉桥不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由
审判员白瑞、彭显海、张海鹏参加的合议庭，于2015年12月22日审理了本案。上诉人谢汉桥及其委托代理人刘长华，被上诉人曾顺芝、孙卫鳌、邱九玲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，曾顺芝、孙卫鳌系夫妻关系。2007年5月30日，谢汉桥、曾顺芝、孙卫鳌及邱九玲达成合伙协议，共同经营曾顺芝华南机冰块批发部（华南东附街27号）业务，四人各出资30000元，谢汉桥、曾顺芝、孙卫鳌及邱九玲每人各占一股，冰块由曾顺芝统一调配。2008年10月9日，曾顺芝及谢汉桥、邱九玲与案外人沈某某、郑某某签订《合作经营协议》一份，约定：由上述五人共同经营华南市场机冰，全部经营场地由邱九玲负责管理；纯利润郑某某、沈某某按50%分成，曾顺芝、邱九玲、谢汉桥三人按50%分成；郑某某、沈某某协调市场内经营户不得自行外购机冰食用冰的管理工作；邱九玲、曾顺芝负责市场内部经营管理，由邱九玲统一调冰。上述合作协议履行至2009年9月26日终止。2010年6月30日，曾顺芝、邱九玲与案外人郑某某、沈某某又签订《合作经营协议书》一份，约定：上述四人共同经营华南市场机冰、食用冰业务；其中纯利润郑某某、沈某某按50%分成，曾顺芝、邱九玲按50%分成。上述合作协议从签订后履行至今，每年纯利润为40万元，其中沈某某、郑某某每年分成20万元，邱九玲每年分成10万元，曾顺芝、孙卫鳌每年分成10万元。另查明，2008年3月，曾顺芝在工商行政管理部门申请办理了字号为“武汉市江汉区曾嫂子冰块批发部”，经营场所为华南海鲜批发市场西区13街9号，2011年11月经工商登记为“武汉市江汉区曾顺芝冰块店”，同年12月29日，曾顺芝申请将字号“武汉市江汉区曾顺芝冰块店”的个体工商营业执照注销。2009年12月23日，邱九玲在工商行政管理部门办理了字号为“武汉市江汉区邱九玲机冰店”，经营场所为华南海鲜市场东区附1街25号。2009年1月5日，谢汉桥出具《收条》一份，内容为：“收曾顺芝合伙叁万元合伙费”。诉讼中，谢汉桥亦自认收到30000元，但认为该款系合伙期间红利，并非退还的合伙费。还查明，2010年6月，谢汉桥向法院起诉要求邱九玲、曾顺芝、孙卫鳌返还2009年4-9月合伙期间的利润分成34838元。法院审理后，于2010年11月16日作出（2010）汉民一初字第1075号民事判决：邱九玲、曾顺芝、孙卫鳌向谢汉桥给付利润提成款34838元，邱九玲、曾顺芝、孙卫鳌对上述款项相互承担连带清偿责任。曾顺芝、孙卫鳌不服，提出上诉，武汉市中级人民法院审理后，于2011年9月7日作出（2011）武民二终字第829号民事判决：驳回上诉，维持原判。2011年8月11日，谢汉桥又向法院提起诉讼，要求确认其享有华南海鲜市场“曾嫂子机冰批发部”合伙经营的1／4份额。法院审理后，于2011年2月11日作出（2010）汉巡民初字第67号民事判决：谢汉桥享有“武汉市江汉区曾嫂子冰块批发部”名下合伙的1／4份额。曾顺芝、孙卫鳌不服，提出上诉，武汉市中级人民法院审理后，作出（2011）武民二终字第746号民事判决：驳回上诉，维持原判。2012年11月，谢汉桥依据上述生效判决再次向法院提起诉讼，要求曾顺芝、孙卫鳌给付自2010年6月30日至该次诉讼时即2012年11月30日止的1／4分成款项60000元。法院审理后，作出（2012）鄂江汉民一初字第00749号民事判决，该判决认定：2011年11月29日，曾顺芝将“武汉市江汉区曾嫂子冰块批发部”的名称变更为“武汉市江汉区曾顺芝机冰店”，2011年12月29日“武汉市江汉区曾嫂子冰块批发部”的个体工商户营业执照予以注销；而且曾顺芝、孙卫鳌每年获得纯利润10万元。依据上述的事实，判决曾顺芝、孙卫鳌向谢汉桥给付从2010年6月30日至2011年12月29日期间共计18个月的合伙盈余共计37500元，其计算方式为（10万元／年÷12÷4）×18个月。曾顺芝、孙卫鳌不服，提出上诉，武汉市中级人民法院审理后，作出（2013）鄂武汉中民二终字第00520号民事判决：驳回上诉，维持原判。上述事实，有双方当事人陈述及合伙协议、《合作经营协议》、《合作经营协议书》、《收条》、民事判决书等证据证明，以上证据均经庭审质证属实，法院予以确认。法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳务。此案中，谢汉桥于2009年1月5日出具的《收条》载明其收到曾顺芝合伙费30000元，且“武汉市江汉区曾顺芝机冰店”已于2011年12月29日注销，谢汉桥与曾顺芝、孙卫鳌、邱九玲之间的合伙关系应视为终止。虽然上述四人的合伙并未清算，但“武汉市江汉区曾顺芝机冰店”存续期间的纯利润均已悉数分红，且谢汉桥自2009年1月5日起已收回合伙投资款，也未参与合伙经营，故谢汉桥主张曾顺芝、孙卫鳌返还合伙出资款并赔偿损失的诉讼请求，与查明的事实、证据和法律规定不符，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回谢汉桥的诉讼请求。减半收取的案件受理费733元由谢汉桥负担（已付）。宣判后，谢汉桥、曾顺芝、孙卫鳌均不服，向本院提起上诉。
上诉人谢汉桥上诉称：原判决认定事实不准，判决不公。认为：原判决以2009年1月5日出具的收条认定谢汉桥已收回投资款并以此作出判决是错误的。其出具的收条实为收取的红利，而不是投资款，且曾顺芝、孙卫鳌在2009年以后仍然在给谢汉桥派红利，合伙仍然继续是事实。被上诉人曾顺芝、孙卫鳌在2011年12月29日未经其他合伙人同意的情况下擅自注销合伙体，是对其权利的侵犯，由此受到的损失理应由曾顺芝、孙卫鳌赔偿。故请求：1、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院作出的（2015）鄂江汉民一初字第00924号民事判决书或作出改判。2、本案上诉费由被上诉人曾顺芝、孙卫鳌承担。曾顺芝、孙卫鳌上诉针对的是（2010）汉巡民初字第67号及（2014）鄂江汉民一初字第924号民事判决，认为江汉法院枉法裁判，请求武汉中院秉公办案，纠正上述两案的判决。后经法院释明，曾顺芝、孙卫鳌当庭递交书面申请撤回上诉。针对上诉人谢汉桥的诉称意见，被上诉人曾顺芝、孙卫鳌辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人邱九玲辩称，我是2009年9月26日退伙的，我出资的3万元合伙费曾顺芝、孙卫鳌已退还给我。至于谢汉桥的3万元合伙费是否退还我不清楚，对于谢汉桥主张的66666.76元，这是2009年我退伙之后的费用，与我无关，谢汉桥应与曾顺芝、孙卫鳌结算。二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议。对一审查明的事实，本院予以确认。庭审中，上诉人谢汉桥提交了一份证据复印件：2012年8月10日曾顺芝、孙卫鳌与孙某甲（曾顺芝、孙卫鳌之子）签订的协议书，拟证明“武汉市江汉区曾顺芝冰块店”仍然存在，只是转给被上诉人曾顺芝、孙卫鳌之子孙某甲了，“武汉市江汉区曾顺芝冰块店”是虚假注销，实际是被上诉人曾顺芝、孙卫鳌为逃避对上诉人谢汉桥应负义务所为。被上诉人曾顺芝、孙卫鳌、邱九玲未提交新的证据。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人谢汉桥要求被上诉人曾顺芝、孙卫鳌返还合伙出资款3万元，因上诉人谢汉桥在2009年1月5日出具的收条中载明其收到曾顺芝合伙费3万元，且庭审中亦未提交证据证实3万元是被上诉人曾顺芝、孙卫鳌支付给其的红利，故对此本院不予支持。对上诉人谢汉桥要求被上诉人曾顺芝、孙卫鳌按照（2011）武民二终字第00746号民事判决书中确认的谢汉桥享有“武汉市江汉区曾顺芝冰块店”名下合伙的1／4股份计算，支付其从2012年1月1日起至2014年9月1日止的66666.76元损失的意见，因“武汉市江汉区曾顺芝冰块店”已于2011年12月29日在工商部门注销，虽然上述四人的合伙未清算，但“武汉市江汉区曾顺芝机冰店”存续期间的纯利润均已悉数分红。且对该冰块店注销之前未支付给上诉人谢汉桥的盈利，也已经（2013）鄂武汉中民二终字第00520号民事判决确认由被上诉人曾顺芝、孙卫鳌给付，至此，上诉人谢汉桥与被上诉人曾顺芝、孙卫鳌、邱九玲之间的合伙关系应视为终止，四人在“武汉市江汉区曾顺芝冰块店”合伙期间的盈余已结清。另，在（2012）鄂江汉民一初字第00749号判决书中，法院以该冰块店注销之后的盈余不属于原合伙体名下的份额，对上诉人谢汉桥主张的“武汉市江汉区曾顺芝冰块店”注销之后的盈利未予支持，上诉人谢汉桥此时就应知道“武汉市江汉区曾顺芝冰块店”已注销的事实，但上诉人谢汉桥对此未提出异议，应视为对该冰块店的注销行为予以默认。上诉人谢汉桥在本案中所主张的损失66666.76元，实为“武汉市江汉区曾顺芝冰块店”注销之后的盈利，因此诉求没有新的事实及证据证实，故本院依法不予支持。对上诉人谢汉桥在二审中提交的2012年8月10日曾顺芝、孙卫鳌与孙某甲（曾顺芝、孙卫鳌之子）签订的协议书，因此协议不能证明上诉人谢汉桥欲证明的事实，本院对此证据不予采信。对上诉人谢汉桥的其他诉讼请求因与本案查明的事实不相符，故本院不予支持。一审判决后，曾顺芝、孙卫鳌提出上诉，后又自愿向本院申请撤回上诉，这是当事人依法处分自己的诉权，本院依法予以准许。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1466元，由谢汉桥负担。本判决为终审判决。
审判长 白 瑞
审判员 彭显海
审判员 张海鹏
二〇一六年一月四日
书记员 刘政益 搜索“”