吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)松民一终字第1393号
上诉人（原审被告）：乾安县乾龙房地产开发有限公司，住所：吉林省乾安县乾安镇梧桐路。
法定代表人：朱贵武，经理。
委托代理人：王强，吉林巨石律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：罗天龙，现住吉林省乾安县。
委托代理人：郑晓会，吉林坤浩律师事务所律师。上诉人乾安县乾龙房地产开发有限公司（下述简称乾龙公司）与被上诉人罗天龙房屋买卖合同纠纷一案，吉林省乾安县人民法院于2015年9月9日作出（2015）吉乾民初字第580号民事判决。
上诉人乾龙公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乾龙公司的委托代理人王强，被上诉人罗天龙的委托代理人郑晓会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告罗天龙诉称：其与被告在2011年6月18日签订楼房认购合同书，约定罗天龙购买乾龙公司开发的云顶国际楼房A栋1单元15层03室，面积70平方米，价格3018元每平方米，总价211260元。合同签订后，罗天龙如约全部交纳房款，可被告直到2014年9月底才将楼房交付，已超过原定的交房日期700日。按照约定每日违约金为105.63元，违约金总计人民币73941.00元。故请求判令被告按照约定向原告支付违约金人民币73941.00元。原审被告乾龙公司辩称：原告违约在先，被告行使不安抗辩权，截止2012年4月14日原告尚欠购房款10231.02元。2013年12月8日，公司方在交付楼房的当地张贴公告同时电话通知原告补交房款交付房屋，但原告拒不履行。原告要求的违约金过高，希望人民法院适当予以降低，理由是《合同法》114条第2款规定以及按照最高人民法院关于《合同法适用司法解释》（三）第29条第二款的规定以及《最高人民法院关于适用商品房买卖解释》第16条及第17条第三款的规定。原审法院审理认定：2011年6月18日罗天龙与乾龙公司签订楼房认购合同书，约定：罗天龙购买乾龙公司开发的云顶国际楼房A栋1单元15层03室，面积70平方米左右，价格3018元每平方米，总价21.126万元。分期付款栏约定：首次交10万元，剩余房款2012年4月15日前补齐，到期不交，房不保留，定金不退，房屋另行出售，房屋面积由房管所确定，多退少补。合同第三条约定乙方（罗天龙）逾期付款的按日万分之五向甲方（乾安县乾龙房地产开发有限公司）支付应付款的违约金。合同第四条约定乾龙公司应于2012年10月30日将具有验收合格条件的房屋交付罗天龙使用。如未按期交付使用，自本合同规定最后交付期限的第二天起至实际交付日止，乾龙公司按日向罗天龙支付已交房款万分之五。乾龙公司于2014年9月30日将标的楼房交付罗天龙。原审法院认为：罗天龙依约履行交付约定的购楼款义务，不存在违约情形。因双方就涉合同楼房面积约定不确定、共同约定以房屋产权部门确定的面积为准、多退少补，2013年12月房产部门确定涉合同楼房面积，且未约定补齐房款的时间，乾龙公司未提供证据证明要求罗天龙补缴房款的期限，故对此罗天龙不存在违约行为，乾龙公司可在楼房面积、补缴金额确定后，随时向罗天龙主张权利。双方约定罗天龙交付房款的履约日截止于2012年4月15日、约定乾龙公司交付楼房的履约日截止于2012年10月30日、涉合同楼房面积确定于2013年12月、实际涉合同楼房交付于2014年9月30日，因罗天龙先于约定的楼房交付日全额交付购楼款，罗天龙先于乾龙公司履约，故不存在乾龙公司认为的交付风险，本案乾龙公司的行为不适用不安抗辩权，故其主张不予支持。乾龙公司逾期向罗天龙交付楼房视为违约，但双方约定的按已交房款的日万分之五的违约金过高，应作调整，乾龙公司应按照租赁楼房花付的金钱向罗天龙支付违约金，就本地的房屋租赁市场、交易习惯及租赁价格，每月确定为人民币1000元较为合理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第（一）款、第（二）款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条之规定，判决：被告乾安县乾龙房地产开发有限公司于本判决生效后立即向原告罗天龙支付23个月的逾期交付房屋的违约金人民币23000元（按每月人民币1000元计付）。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1525元，由乾安县乾龙房地产开发有限公司负担人民币375元，退还罗天龙人民币1150元。宣判后，乾龙公司不服，以“1、罗天龙欠我公司房款10231.02元未按期缴纳，我方即使存在迟延交付房屋情形，也是在行使不安抗辩权，不必然导致违约情形发生；2、我方已经履行通知交房义务，是被上诉人罗天龙拒绝收房，过错责任在罗天龙，我方不应承担违约责任”为由上诉至本院，要求二审法院予以公正判决。二审查明事实与原审认定事实一致，应予确认。
本院认为：上诉人乾龙公司与被上诉人罗天龙签订的《云顶国际楼房认购合同书》（下述简称《合同》）是在平等、自愿、协商的基础上签订的，未违反法律强制性规定，应认定为有效，双方当事人均应按约定各自履行义务。针对本案双方争议的焦点，评判如下：1、乾龙公司不具备行使不安抗辩权的条件。理由为：按照《合同》第一条第（一）款二项约定：建筑面积为70㎡左右，最终以房屋产权管理部门出具的房照面积为准，交房结算时多退少补。从该条可知所附“最终以房屋产权管理部门出具的房照面积为准，交房结算时多退少补”条件需满足，罗天龙即可履行缴纳房款义务。目前为止，乾龙公司未能提供充分证据证明其交付的标的物已经相关部门测绘，故罗天龙缴纳余款的法律事实未发生。另外，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，该条款明确规定行使不安抗辩权的条件，罗天龙不属于先履行债务的乙方，本案双方均不具备行使不安抗辩权的主体资格；2、乾龙公司迟延交付房屋，应承担违约责任。理由为：按照《合同》第四条一款约定：甲方应于2012年10月30日依照国家和地方人民政府的相关规定，将具备验收条件的房屋交付乙方使用，如未按期交付使用，自本合同规定最后交付期限第二天起至实际交付日止，甲方按日向乙方支付已交房款万分之五。罗天龙于2014年9月30日实际占有争议房屋，晚于双方约定日期，但乾龙公司上诉主张已经按约交房，并履行了告知义务，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十六条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。乾龙公司对罗天龙怠于收房以及其已尽到告知义务负有举证责任，乾龙公司现未能提供证据，应承担对己不利的法律后果。上诉人乾龙公司的上诉请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1525元，由上诉人乾安县乾龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 于福桐
审 判 员 邰伟莉
代理
审判员 邵国政
二〇一六年一月四日
书 记 员 段贵斌 微信公众号“”