浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙绍商终字第1402号
上诉人（原审被告）：陈宇庆。
被
上诉人（原审原告）：陈孝章。
委托代理人：沈国良，浙江国良律师事务所律师。
委托代理人：潜勇，浙江国良律师事务所律师。
原审
被告：陈佰良。
原审
被告：华升建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区崧厦镇。
法定代表人：杭飞龙，董事长。
委托代理人：沈国标，浙江舜杰律师事务所律师。
上诉人陈宇庆为与被上诉人陈孝章及原审被告陈佰良、华升建设集团有限公司（以下简称华升公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2014）绍虞商初字第1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，2013年5月20日、2013年7月10日，陈宇庆分二次向陈孝章借款人民币合计300万元，并于2013年7月10日出具借条一份，载明今借到陈孝章人民币叁佰万元整，借款时间从2013年7月10日起至2014年6月10日归还，由陈佰良、案外人王燥燥作为担保人，华升公司上虞办事处作为担保单位，因到期未能归还上述借款，2014年6月11日，陈宇庆又在该借条中作出承诺，载明现承诺2014年9月10日归还人民币壹佰万元整，余款2015年1月10日归还人民币贰佰万元整，同时又由上述三担保人签名、盖章。各方当事人陈述一致2014年9月30日及2014年10月3日陈宇庆、陈佰良、华升公司合计归还陈孝章本金20万元。2014年7月15日、2014年9月10日合计支付本金15万元。起诉后，陈宇庆又分三次合计归还陈孝章本金198万元。从2013年6月20日至2014年9月10日，陈佰良分十二次合计汇款791660元给陈孝章，作为口头约定的2.5分的利息。原审法院经审理认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。该案中，陈孝章持有陈宇庆出具的借条及各方当事人陈述一致的事实，可以证明陈宇庆向陈孝章借款的事实，陈佰良作为担保人，对保证方式没有约定的，应对上述借款承担连带保证责任。现陈孝章要求陈宇庆立即归还借款并支付逾期利息，要求陈佰良承担连带担保责任，理由正当，予以支持，但逾期利息应以还款承诺日期后2015年1月11日起计算为妥。华升公司的办事处作为担保人盖章，因未经法人书面授权提供保证，保证无效，但华升公司应承担过错责任，作为债权人的陈孝章明知华升公司办事处未经法人授权而担保也有过错，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人华升公司承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。陈佰良的辩称，因与事实不符，该院未予采信。华升公司称担保无效，其也不应承担过错责任的辩称，无法律依据，该院不予采信。陈宇庆、陈佰良经该院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、陈宇庆应归还陈孝章借款人民币670000元，并支付从2015年1月16日起至判决确定履行之日止按银行同期贷款利率计算的逾期利息。
二、陈佰良应对上述款项承担连带清偿责任；
三、华升公司应对陈宇庆不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费10500元，财产保全费5000元，合计15500元，由陈宇庆、陈佰良负担。
上诉人陈宇庆不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、上诉人与陈孝章之间不存在借贷关系及借贷事实，一审法院认定事实有误。陈佰良与陈孝章素有资金往来，陈佰良于2013年5月20日、同年7月10日分两次向陈孝章借款共计300万元，该款由陈孝章汇入陈佰良建设银行账户。事后，在陈孝章与陈佰良共同要求下，上诉人代陈佰良向陈孝章重新出具了300万元的借条，原陈佰良出具的借条由陈佰良收回。上诉人与陈孝章之前并不认识，未与陈孝章发生资金上的往来。上诉人仅是代为出具借条，与陈孝章发生借贷关系的是陈佰良，陈佰良在一审中也承认其与陈孝章之间的借款关系。《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第14条规定“行为人以借款人的名义出具借据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承担民事责任”，故一审认定上诉人为借款人是错误的。
二、陈孝章的借款已全部收回，一审法院认定上诉人还应归还陈孝章67万元有误。陈孝章在一审中仅主张借款本金及2014年6月11日后的利息26779元，陈孝章提交的借条中也未约定借款利息。陈孝章陈述其曾与陈佰良口头约定借款月利息为2分5，但没有证据证明，且该利率明显高于同期银行基准利率的4倍，违反相关法律规定，对2014年6月11日前有约定利息的理由应不予认可，退一步讲，即使存在约定利息，超过部分也应当抵充本金。一审中，陈佰良出示了多张银行汇款凭证，证明自2015年5月20日至陈孝章起诉前，陈佰良至少向陈孝章汇款791600元。法庭应据此认定陈佰良至少已将上述779600元借款本金归还给陈孝章，一审法院将该款认定为利息属于主观臆断，缺乏证据证明。同时，结合陈孝章及其代理人在一审中的陈述，应认定陈佰良在2013年5月20日至2014年6月11日期间，实际已归还陈孝章借款共计875000元，陈孝章起诉前又归还本金350000元。诉讼期间，陈佰良将一套住房折价630000元归还给陈孝章，上诉人归还1350000元，总计又归还198万，故借款已全部还清。
三、一审法院审理本案程序错误。陈孝章向法院提交借条的担保人处有王燥燥签名。在本案诉讼过程中，一审法院已经追加王燥燥为本案的被告，并因追加被告变更了开庭时间。但一审法院在判决中却未将王燥燥列为被告，也没有关于追加被告的任何内容，故一审判决遗漏了案件当事人，违反诉讼程序。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由陈孝章承担。
被上诉人陈孝章在法定期间内未向本院提交书面答辩状，在二审庭审中答辩称：
一、关于借款人的身份，陈宇庆是实际借款人，陈宇庆并没有以陈佰良的名义借款，陈佰良对于借款行为也是明知的，借款通过担保人陈佰良进行交付符合法律规定。即使按照陈宇庆所说大家有协商过程，参考债务承担的相关规定，陈宇庆作为借款人的身份也可以确认。陈宇庆所说250万元的借条并不存在，即使存在也是陈宇庆出具的。至于陈宇庆上诉理由中提到的最高人民法院的相关规定，在本案中并不适用。
二、关于还款性质，争议款项全部都是利息，包括2014年6月11日之后支付的15万元也是利息。原始借条中载明2014年6月11日承诺到2014年9月10日、2015年1月10日总共归还300万元，表明当时借款本金仍然是300万元，这是三方共同确认的结果。
三、关于陈宇庆提到约定利息高于银行四倍利率的问题，其实截止2014年6月11日按照银行同期贷款利率四倍计算产生的利息已经超过陈宇庆实际还款金额。
四、一审中不存在追加被告的事实。综上，请求驳回陈宇庆的上诉请求，维持原判。原审被告华升公司发表意见称：我们认同陈宇庆的上诉请求、事实和理由。本案一审判决认定事实错误，程序也存在问题，请求二审法院予以改判或发回重审。理由如下：
一、华升公司不存在华升公司上虞办事处这一分支机构，陈孝章没有证据可以证明该分支机构存在。华升公司向一审法院提交的工商档案证明材料，可以证明华升公司从未参与本案借款过程。
二、陈孝章提交的借条上加盖有华升公司上虞办事处的印章，华升公司在一审中已对该印章的真实性提出异议，但一审法院未进行认定。
三、关于程序问题，华升公司曾收到一审法院口头通知，经陈孝章申请已追加王燥燥为被告，故开庭时间延后，但一审判决中未将王燥燥列为被告，属于遗漏案件当事人的情形。原审被告陈佰良在法定期间内未向本院提交书面意见。原审被告华升公司在二审中向本院提交一审法院开庭传票一份，该传票上添加有“追加被告王燥燥原开庭日期取消”的记录，证明一审法院曾追加王燥燥为一审被告。陈宇庆同意华升公司的意见。陈孝章对传票本身的真实性没有异议，但因“追加被告王燥燥原开庭日期取消”的字迹与传票上其他字迹不一致，是事后添加的，即使存在追加事由，在传票上也不会表明追加被告的内容。本院认证认为，传票是法院通知当事人参加开庭或接受询问的法律文书，不用于决定追加被告等程序事项，该传票无法证明一审法院曾追加王燥燥为被告的事实，本院不予采信。上诉人陈宇庆、被上诉人陈孝章及原审被告陈佰良在二审中均未提交新的证据。经审理，
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：二审法院应当围绕与上诉人的上诉请求有关的事实认定和适用法律问题进行审理，华升公司作为原审被告，应针对上诉人陈宇庆的诉讼请求及被上诉人陈孝章的抗辩发表自己的意见，超出该范围的意见本院不予审查。因此，本案二审主要有以下争议焦点：
一、关于借贷合意。陈宇庆于2013年7月10日向陈孝章出具借条一份，对借款金额、借款时间等进行了约定，担保人在借条上签字盖章，该借条是证明陈孝章与陈宇庆之间存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。2014年6月11日，陈宇庆在逾期未归还借款后在原有借条上对还款时间重新作出承诺，保证人也再次签名盖章，该承诺是陈宇庆与陈孝章对双方之间借贷合意的再一次确认。陈宇庆依据《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第14条主张其与陈孝章之间不存在借贷关系与借贷事实，但该规定仅系约束借据出具人及其所指示的实际借款人两者之间的内部关系，即在“借款人”承认或“行为人能够证明”的情况下，尚不能直接得出“行为人”无需向出借人承担民事责任之结论，且陈宇庆亦未能举证推翻上述借条及承诺的证明效力，因此，陈宇庆提出其只是代陈佰良向陈孝章出具借条，并未实际收到借款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于实际归还借款金额。争议主要在于陈佰良于2013年6月20日至2014年9月10日间向陈孝章交付的791660元款项的性质如何认定及。陈宇庆上诉称借条未约定利息，陈孝章也没有证据证明曾有口头利息约定，因此791660元均应被认定为是归还借款本金。
本院认为，陈宇庆于2014年6月11日向陈孝章所作还款承诺中明确尚有300万元款项未归还，利息金额会因所欠本金的减少而产生变化，故该固定金额的300万元款项应认定为借款本金，担保人也对欠款金额签字确认。陈佰良所归还的12笔争议款项中，多笔款项金额为75000元，与陈孝章陈述以300万本金按照月息2分5计算的利息相符，还款频率也符合归还借款利息的特征。因此，陈宇庆提出陈佰良归还的791660元系用于归还本金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于一审的程序问题。经审查，一审案卷中并无当事人提交追加王燥燥为被告的书面申请，也无法院依职权追加王燥燥为被告的相关法律文书，一审庭审中亦未将王燥燥列为被告，故一审判决不存在遗漏被告的程序错误。陈宇庆的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人陈宇庆的上诉理由均不成立，原审法院认定事实清楚，审理程序合法，法律适用正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10500元，由上诉人陈宇庆负担。本判决为终审判决。
审 判 长 田 欣
代理
审判员 黄哲锋
代理
审判员 孙世光
二〇一六年一月四日
书 记 员 张银萍 微信公众号“”