昆明市西山区人民法院民 事 裁 定 书（2015）西法民初字第4920号
原告：赵卫芳，女，汉族，1969年2月8日出生，身份证登记住址：云南昆明市官渡区。
委托代理人：张光敏，云南入世律师事务所律师，特别授权代理。
被告：沈媛媛，女，汉族，1981年9月3日出生，身份证登记住址：云南省昆明市。
委托代理人：寇士其，云南冰鉴律师事务所律师，特别授权代理。
被告：杜兆庚，男，白族，1981年5月14日出生，身份证登记住址：云南省昆明市。
委托代理人：寇士其，云南冰鉴律师事务所律师，特别授权代理。
被告：昆明丞行寄售有限公司（下称丞行公司）
法定代表人：葛吕住所：云南省昆明市五华区
委托代理人：晋荣权，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。
被告：昆明丞行寄售有限公司银征分公司（下称丞行银征公司）
法定代表人：宋正宇住所：云南省昆明市盘龙区北辰财富中心商住楼C幢1单元2405号原告赵卫芳诉被告沈媛媛、被告杜兆庚、被告丞行公司、被告丞行银征公司民间借贷纠纷一案，本院于2015年7月20日受理后，依法适用普通程序组成合议庭于2015年11月2日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张光敏、被告沈媛媛、被告杜兆庚的委托代理人寇士其、被告丞行公司的法定代表人葛吕及其委托代理人晋荣权均到庭参加了证据交换及庭审。被告丞行银征公司经本院依法公告送达起诉状副本及开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年1月10日、2013年2月6日，原告与被告丞行银征公司签订两份《借款合同》，约定由被告丞行银征公司向原告借款合计500000元，借款月利率为1.5%、服务费为1.5%，借款人逾期还款的对于逾期部分的还款加收0.5%的利息；被告丞行银征公司应在收到还款通知后20内还款。合同签订后原告履行了交付义务。2015年6月10日，原告向被告丞行银征公司发出《还款通知》通知其还款。2015年6月30日，原告与被告沈媛媛、被告杜兆庚、被告丞行银征公司签订《确认书》，确认上述《借款合同》项下的款项是由该三被告共同使用，该《借款合同》项下的利息由该三被告共同承担、该三被告是原告的共同债务人，该三被告对原告的债权承担连带清偿责任。后四被告并未向原告履行还款义务，给原告造成了巨大的经济损失。鉴于被告丞行银征公司系被告丞行公司的分公司，不能独立承担法律责任，则被告丞行银征公司的债务应当由其总公司承担。为了维护原告的合法权益，特诉至人民法院请求依法判令四
被告：1.连带归还原告借款本金500000元及截止2015年7月10日的利息75000元，并支付借款本金自2015年7月11日起至实际还款之日止按月利率3%计算的利息；2.承担本案的诉讼费用。
被告沈媛媛和被告杜兆庚共同答辩称：2013年1月10日原告与被告丞行银征公司签订的《借款合同》并未实际履行，但原告与被告沈媛媛与被告杜兆庚之间确实存在债权债务关系，三者之间的债权债务关系并非原告本次起诉的款项。《借款合同》中约定的借款利率为月1.5%，借款当月的利息已经从原告交付的借款本金中扣除，则原告与被告沈媛媛、被告杜兆庚之间的债权债务关系只应当按照月1.5%计算利息。至于原告主张的利息，因被告沈媛媛、被告杜兆庚没有证据提交，则该两人已经向原告支付的利息以原告主张的为准。
被告丞行公司答辩称：原告与被告沈媛媛、被告杜兆庚、被告丞行银征公司签订的《借款合同》与《确认书》均为格式合同，涉案《借款合同》并没有实际履行。被告丞行公司认为在涉案《借款合同》没有实际履行的情况下，人民法院应当驳回原告的全部诉讼请求。被告丞行银征公司未提出答辩。原告针对其诉讼请求向本院提交了下列证据：1.四被告身份证明及被告内资企业登记信息。证明四被告的主体资格。被告沈媛媛、被告杜兆庚、被告丞行公司对该组证据的真实性均无异议。2.2013年1月10日《借款合同》、2013年2月6日《借款合同》各一份。证明被告丞行银征公司向原告借款合计500000元的事实。被告沈媛媛、被告杜兆庚对该组证据的真实性均无异议，但认为该两份合同没有实际履行。被告丞行公司对组证据不予认可但明确表示不申请对该《借款合同》上被告丞行银征公司的公司印章进行司法鉴定，被告丞行公司认为该《借款合同》并未实际履行，被告丞行公司及被告丞行银征公司均未收到《借款合同》载明的款项。3.银行流水明细两份。证明原告于2013年1月10日向被告丞行银征公司员工陈某转账194000元；证明原告于2013年2月6日向被告丞行银征公司员工陈某转账285000元，全面履行了交付借款的义务。被告沈媛媛、被告杜兆庚对该证据的真实性均无异议，认可陈某确实收到了款项，实际交付的金额与《借款合同》上载明的借款本金之间的差额是双方约定的砍头息。
被告丞行公司对证据的真实性无异议，但认为与被告丞行银征公司无关、与其无关。4.2015年6月30日《确认书》一份。证明原告与被告沈媛媛、被告杜兆庚、被告丞行银征公司一致确认涉案《借款合同》项下的借款由该三被告共同使用、该三被告系共同债务人，四方同意通过案外人陈某的账户向原告支付利息。被告沈媛媛、被告杜兆庚对该证据不予认可，该份《确认书》系原告方制作的，被告沈媛媛、被告杜兆庚签字时并不知道该《确认书》第一页的内容。被告丞行公司对该证据不予认可，其不知道该份《确认书》的存在，被告丞行公司没有收到过该笔借款、也没有授权被告杜兆庚收取借款。5.2015年6月10日《还款通知》一份。证明原告已通知被告丞行银征公司履行还款义务。被告沈媛媛、被告杜兆庚表示未收到该通知。被告丞行公司表示未收到该通知。被告沈媛媛、被告杜兆庚未向本院提交证据。被告丞行公司针对其答辩观点向本院提交2013年7月3日《挂靠合同》、《授权委托书》、2015年8月2日《承诺申明》各一份。证明案外人宋正宇与被告丞行银征公司对外独自承揽业务，由案外人宋正宇独自承担相应的法律责任；证明案外人宋正宇委托被告沈媛媛、被告杜兆庚与其进行公司业务的接洽，但并没有委托被告沈媛媛、被告杜兆庚个人对外承揽业务，且委托期限截止2013年7月3日；证明被告杜兆庚已出具说明明确其对外借款及还款系个人行为、与被告丞行公司、被告丞行银征公司无关。原告认为2013年7月3日《挂靠合同》系被告丞行公司为此次诉讼专门制作、对《授权委托书》、2015年8月2日《承诺申明》的真实性无异议。
原告认为从被告丞行公司提交的证据显示被告丞行银征公司的实际控制人及经营者即为被告杜兆庚，被告杜兆庚出具《承诺申明》的行为系其与被告丞行公司的内部约定行为、不能对抗案外人、也不能以此作为推卸法律责任的依据。被告沈媛媛、被告杜兆庚对被告丞行公司提交的所有证据均无异议。被告丞行银征公司未向本院提交证据。经本院依法传唤，证人陈某出庭作证。证人陈某陈述：2013年5月至2015年10月证人在被告丞行银征公司担任财务，被告丞行银征公司具体经营何种业务证人并不清楚；被告沈媛媛是证人的表妹、被告沈媛媛的父亲是证人母亲的亲弟弟；本院受理的包括原告在内的十九件案件，即（2015）西法民初字第4909、4910、4911、4912、4913、4914、4915、4916、4917、4918、4920、4921、4922、4923、4924、4925、4926、4927、5029号案件中十九位原告与被告丞行银征公司签订的《借款合同》项下的借款均是被告沈媛媛、被告杜兆庚以被告丞行银征公司的名义进行的借款；有一部分借款系由出借人将借款打入被告沈媛媛或被告杜兆庚的银行账户，有一部分借款系由出借人将借款打入证人的银行账户、再由证人将借款转账给被告沈媛媛或被告杜兆庚；上述所有十九件案件中《借款合同》项下的借款没有任何一笔打入了被告丞行银征公司的对公账户，被告沈媛媛、被告杜兆庚拿这些借款具体从事何种经营证人并不清楚；被告丞行银征公司2013年的对公账户经证人查某并没有发生业务往来，被告丞行银征公司实际上是由被告沈媛媛、被告杜兆庚在实际经营；2015年6月30日《确认书》中载明借款利息确实是通过证人的账户向十九位原告进行支付。原告、被告沈媛媛、被告杜兆庚对证人陈某的证言无异议。被告丞行公司认为证人陈某已经陈述被告丞行银征公司实际是由被告沈媛媛、被告杜兆庚在实际经营，被告丞行银征公司并未实际经营。本院受理的包括原告在内的十九件案件中以被告丞行银征公司为借款人的全部借款实际上是由证人转账给了被告沈媛媛或被告杜兆庚，可见十九件案件中所有涉案《借款合同》均未实际履行，被告丞行银征公司并未收到任何一笔借款，则被告丞行公司亦不应承担任何法律责任。
本院认为：原告及被告丞行公司提交的符合法定证据形式的证据，本院依法予以认定。对于证人陈某的当庭陈述能够与原告、被告丞行公司提交的证据相互印证，本院对该证言予以认定。虽然庭审中被告沈媛媛、被告杜兆庚对于是否收到原告交付的借款本金说法反复，但在法庭反复询问下被告沈媛媛、被告杜兆庚最终认可收到了原告交付的借款。对该事实本院在事实部分予以确认。经审查，本院确认如下事实：2009年4月23日，被告丞行公司经昆明市五华区工商行政管理局依法核准登记，系有限责任公司，注册资本500000元，法定代表人葛吕，经营范围为寄售服务（不含典当）、珠宝玉器、工艺美术品、矿产品、金属材料、建筑材料、通信器材（卫星地面接收设施除外）、日用百货、针纺织品、文具用品、五金产品、汽车配件的销售、汽车租赁、工程机械的租赁、工程设备的租赁、货物及技术进出口业务（国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外）。2011年6月1日，被告丞行银征公司经昆明市盘龙区工商行政管理局依法核准登记，系有限责任公司分公司，负责人宋正宇，经营范围为珠宝玉器、工艺美术品、矿产品、金属材料及日用百货的销售。2013年1月10日，原告与被告丞行银征公司签订《借款合同》，双方约定由被告丞行银征公司向原告借款200000元，借款用途为被告丞行银征公司要从事个体经营、急需一笔周转资金；借款期限内月利率为1.5%，服务费率为1.5%；该合同中明确载明借款方即被告丞行银征公司是依法核准注册的寄售行，具有该业务相关的全部合法资质；被告沈媛媛作为被告丞行银征公司的代表在该合同上签字进行了确认，该《借款合同》加盖了被告丞行银征公司合同专用章。2013年2月6日，原告与被告丞行银征公司签订《借款合同》，双方约定由被告丞行银征公司向原告借款300000元，借款用途为被告丞行银征公司要从事个体经营、急需一笔周转资金；借款期限内月利率为1.5%，服务费率为1.5%；该合同中明确载明借款方即被告丞行银征公司是依法核准注册的寄售行，具有该业务相关的全部合法资质；被告沈媛媛作为被告丞行银征公司的代表在该合同上签字进行了确认，该《借款合同》加盖了被告丞行银征公司合同专用章。2013年7月3日，被告丞行银征公司出具《授权委托书》，委托被告杜兆庚、被告沈媛媛全权办理被告丞行公司与被告丞行银征公司的一切事宜，委托有效期为2013年7月3日至2014年7月3日。当日，被告丞行公司与被告丞行银征公司签订《挂靠合同》，双方约定被告丞行公司授权被告丞行银征公司作为其加盟成员、使用其分公司名号及注册商标、开展经营服务活动；被告丞行银征公司需向被告丞行公司支付加盟保证金100000元，在双方合作期间被告丞行银征公司无不良行为的该笔保证金在合同终止后30天退还；合作期限为2013年5月31日至2014年5月31日，被告丞行银征公司须向被告丞行公司支付每年48000元的行业管理费。该《挂靠合同》上加盖了被告丞行公司与被告丞行银征公司的公司印章，被告丞行银征公司负责人宋正宇的签名系被告杜兆庚代签。2015年6月10日，原告向被告丞行银征公司发出《还款通知》，催促其归还涉案借款合同项下的借款本金。该通知签收人处加盖了被告丞行银征公司印章。2015年6月30日，原告与被告被告沈媛媛、被告杜兆庚、被告丞行银征公司签订《确认书》，四方一致确认：1.被告丞行银征公司于2014年8月1日与原告签订《借款合同》；2.原告已经按时、足额、全面履行了《借款合同》项下义务；3.《借款合同》项下款项由被告沈媛媛、被告杜兆庚、被告丞行银征公司共同使用；4.《借款合同》项下利息由被告沈媛媛、被告杜兆庚、被告丞行银征公司共同承担；5.被告沈媛媛、被告杜兆庚、被告丞行银征公司是原告的共同债务人，对《借款合同》项下原告的债权承担连带赔偿责任；6.四方同意通过案外人陈某名下账户向原告支付利息。2015年7月20日，原告将四被告就本案诉至本院。庭审中，原告主张：2013年1月10日其向被告丞行银征公司员工陈某转账194000元；2013年2月6日其向被告丞行银征公司员工陈某转账285000元。2015年8月2日，被告杜兆庚出具《承诺申明》，其上载明：“本人杜兆庚身份证号码：5301021981××××××××于2011年5月31日与昆明丞行寄售有限公司签订挂靠合同，依据该合同条款规定本人挂靠昆明丞行寄售有限公司并以昆明丞行寄售有限公司银征分公司名义对外从事行政法规规定和审批项目及有效时限范围内的相关业务，依据本人与昆明丞行寄售有限公司的合同约定，昆明丞行寄售有限公司银征分公司的所有债权债务属本人个人行为，一切责任后果与昆明丞行寄售有限公司无关，由本人全权承担。昆明丞行寄售有限公司银征分公司自成立之日起至今日所有的债权债务均由本人承担，在挂靠期间由于个人行为以及由于昆明丞行寄售有限公司银征分公司的行为所造成对昆明丞行寄售有限公司的公司形象名誉受损或造成相关经济损失以及触犯国家法律规定的，一切责任由本人承担。”2015年11月2日，（2015）西法民初字第4909、4910、4911、4912、4913、4914、4915、4916、4917、4918、4920、4921、4922、4923、4924、4925、4926、4927、5029号案件合并审理过程中，本案原告自认就涉案借款其在2013年3月至2015年2月期间通过案外人陈某、被告沈媛媛、被告杜兆庚收取利息合计360000元、每月利息15000元（结合原告转账交付的479000元，实际借款年利率达37.57%）；十九位原告主张没有收到任何被告归还的借款本金；被告沈媛媛、被告杜兆庚的委托代理律师陈述除却十九案原告自认的收到的利息外，是否归还过借款本金委托代理律师不清楚，其二人同时认可十九个案件《借款合同》项下的借款本金其已全部收到，其二人当庭表示愿意归还所借款项、但明确表示没有还款能力；被告沈媛媛、被告杜兆庚的委托代理律师当庭明确表示其只能电话联系被告杜兆庚，被告沈媛媛、被告杜兆庚的具体下落该委托代理人亦不知晓。证人陈某当庭陈述：1.本院受理的包括原告在内的十九件案件，即（2015）西法民初字第4909、4910、4911、4912、4913、4914、4915、4916、4917、4918、4920、4921、4922、4923、4924、4925、4926、4927、5029号案件中十九位原告与被告丞行银征公司签订的《借款合同》项下的借款均是被告沈媛媛、被告杜兆庚以被告丞行银征公司的名义进行的借款；2.上述所有十九件案件中《借款合同》项下的借款没有任何一笔打入被告丞行银征公司的对公账户；3.被告丞行银征公司实际上是由被告沈媛媛、被告杜兆庚在实际经营；4.2015年6月30日《确认书》中载明借款利息确实是通过证人的账户向十九位原告进行支付。另，除本院受理的（2015）西法民初字第4909、4910、4911、4912、4913、4914、4915、4916、4917、4918、4920、4921、4922、4923、4924、4925、4926、4927、5029号案件中的十九位原告，案外人郑欣等三十二人向本院提出控告称被告沈媛媛、被告杜兆庚、被告丞行银征公司以相同方式与其分别签订《借款合同》进行借款，案外人郑欣等三十二人称均未收到任何人归还的借款本金。上述十九位原告及三十二位案外人作为出借人出借给被告丞行银征公司的款项累计达26402000余元。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”以及第五条：“个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”的规定，对本案进行如下评析：第一，结合本案认定的《挂靠合同》、《授权委托书》、《承诺申明》的内容看，被告丞行银征公司实际上是由被告杜兆庚在实际控制与经营，被告丞行银征公司以《借款合同》的形式借入的款项均由被告杜兆庚个人在使用。而涉案《借款合同》中载明借款用途为被告丞行银征公司因从事个体经营需要资金周转，本案中被告丞行公司或被告杜兆庚亦未提交证据证明被告丞行银征公司在进行实际的实体经营。可见被告杜兆庚、被告丞行银征公司客观上实施了编造谎言、捏造事实并以高额利息回报为诱饵的行为。第二，本案事实部分所确认的十九位原告及三十二位案外人作为出借人出借给被告丞行银征公司的款项26402000余元，没有证据显示这些款项进入被告丞行银征公司的账户、亦没有证据显示这些款项用于被告丞行银征公司的生产经营活动。被告沈媛媛、被告杜兆庚的委托代理人表示不清楚其二人的下落、亦未向本院交代以《借款合同》的形式所借款项的去向；同时本案被告丞行银征公司系公告送达，该公司已经未在注册登记地挂牌经营，但被告丞行银征公司实际是由被告杜兆庚在实际控制与经营，无法排除被告杜兆庚、被告丞行银征公司拒绝至本院应诉、拖延诉讼进行的主观恶意。第三，经本院调查核实，被告杜兆庚、被告丞行银征公司以《借款合同》的形式所借款项累计已达26402000余元，五十余位不特定出借人均主张未收到任何还款。被告杜兆庚、被告丞行银征公司实施的上述行为严重地侵犯了公众财产的所有权、严重地扰乱了国家正常的金融秩序。第四，庭审中，被告沈媛媛、被告杜兆庚虽表示愿意归还涉案借款，但其二人的该项意思表示并不能改变被告杜兆庚、被告丞行银征公司实施前文所述行为时的主观故意、也不能改变被告杜兆庚、被告丞行银征公司已经实施了前文所述行为的既遂状态。综上所述，被告杜兆庚、被告丞行银征公司已经涉嫌构成集资诈骗罪、涉案金额特别巨大。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”的规定，故原告的起诉应予以驳回，本案将移送至公安机关处理。据此，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条以及《诉讼费用交纳办法》第二十七条第二款之规定，
裁定如下：
一、驳回原告赵卫芳的起诉。
二、本案案件受理费9550元（原告已预交），退还原告赵卫芳。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
审 判 长 赵 佳
人民陪审员 赵晨旭
人民陪审员 尹 忠
二〇一六年一月四日
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