（2015）清中法刑二终字第172号
裁判日期: 2015-09-08
公开日期: 2016-08-02
案件名称
汤ＸＸ犯诈骗罪二审刑事判决书
法院
广东省清远市中级人民法院
所属地区
广东省清远市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
汤ＸＸ
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）清中法刑二终字第172号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤XX，女，身份证号码1461，汉族，文化程度初中，无业人员，家住清远市清新区。因本案于2014年8月16日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于清远市看守所。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人汤XX犯诈骗罪一案，于2015年6月4日作出（2015）清城法刑初字第282号刑事判决。原审被告人汤XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年2月8日，被告人汤XX在清远市路湖滨步步高酒店，与被害人罗某甲（身份证号码）商谈合作事宜，为骗取被害人罗某甲信任，虚构了购置石场项目，骗取被害人罗某甲向其出资20万元。事后，被告人汤XX并未将该款项用于购置石场。2012年11月28日，被告人汤XX为取得被害人罗某甲的信任，伪造了一份被告人汤XX与米某敏关于粤R奥迪轿车的转让协议，声称其拥有该车的所有权，并以该车为抵押，以借款为名，诈骗被害人罗某甲20万元。2012年6月18日，被告人汤XX以购买义乌商贸城旁边的土地为由，向被害人谢某甲（身份证号码）集资40万元，后被告人汤XX并未将款项用于购买土地而是挪作他用，导致款项无法归还。以上事实，有被告人的供述，被害人陈述，证人证言，银行存款、转账记录复印件，鉴定意见，现场勘验、辨认笔录，抓获经过，户籍资料等证据证实。原判认为，被告人汤XX以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。关于公诉机关指控的第一宗犯罪事实，结合本案证据，从被告人汤XX与被害人罗某甲签订的协议来看，不论该协议是借款协议还是合作协议，协议上明确写明是双方合作在浸潭高车石场购置石场、石材及设备一批，而被告人汤XX骗取款项后并未用于该项目，可见，被告人汤XX虚构事实、隐瞒真相，骗取他人款项，其行为构成诈骗罪。因此，该宗犯罪事实清楚、证据确实充分，足以认定。关于公诉机关指控的第二宗犯罪事实，结合本案证据，车辆转让协议确实是伪造，被告人汤XX伪造协议，骗取他人款项，其行为构成诈骗罪。因此，该宗犯罪事实清楚、证据确实充分，足以认定。关于公诉机关指控的第三宗犯罪事实，结合本案证据，被告人汤XX确实没有将40万元用于购买地块，而借款中，虽然总数达300多万元，但并没有单笔40万元的借据，被害人陈述也没有认可被告人汤XX将40万元挪作他用，可见，被告人汤XX虚构事实，骗取他人款项，其行为构成诈骗罪。因此，该宗犯罪事实清楚、证据确实充分，足以认定。综上所述，综合考虑被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人汤XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金20000元。二、责令被告人汤XX于判决书生效之日起十天内退赔给被害人罗某甲40万元，退赔给被害人谢某甲40万元。一审宣判后，汤XX以原判事实不清，证据不足上诉提出：1.其与罗某甲之间的协议属于借款性质，不属于刑事法律调整的范围。其一直到2013年都有支付利息，并没有诈骗罗某甲的故意，不构成诈骗；2.对于第三宗指控，其确有投资购买地块的意愿，证人米某的证言也能证实其提起过此事。至于后来无法偿还谢某甲出资的40万元，是因为将上述款项拿去放高利贷，谢某甲对此也是明知的；3.其属于初犯、偶犯、社会危害程度和主观恶性都比较小，请求二审法院依法对其从轻处罚。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示，经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。针对上诉人汤XX所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下:一、关于第一宗犯罪事实能否成立的问题。经查，汤XX与罗某甲所签订的《合作协议》内容显示，罗某甲出资除收取固定数额的收益外，并不承担相应的经营风险，该协议应认定为借款合同。对于以借款名义实行的诈骗行为，除了要求行为人存在欺骗行为外，还要求从行为人的借款方式和实际履约能力等方面查明其非法占有的故意。本案中，汤XX向罗某甲借款时确实存在虚构或改变借款用途的行为，但在案证据无法证实汤XX收到上述款项后未用于正常的经营活动，且罗某甲亦承认汤XX直至2013年春节前后仍有向其支付利息。对此，本院认为，现有证据认定汤XX在第一宗犯罪事实中具有非法占有主观故意的证据不足。上诉人认为该宗指控不构成诈骗的上诉理由成立，本院予以采信。二、对于第三宗犯罪事实能否成立的问题。经查，上诉人汤XX以合作投资土地为名，骗取被害人谢某甲的40万元购地款，后被公安机关在深圳抓获。本案虽有部分证据证实汤XX曾向他人表示过投资土地的意向，但其收取谢某甲款项后并无实际的洽谈和投资行为，也不能清楚说明相关款项的去向，明显具有非法占有的故意，原判据此认定其构成诈骗符合法律规定。上诉人汤XX提出相关款项经被害人同意用于高利放贷的辩解理由不充分，不予采纳。三、关于第二宗犯罪事实能否成立的问题。经查，上诉人汤XX伪造车辆转让协议骗取他人款项，具有明显的非法占有目的，其行为已构成诈骗罪。原判对此认定事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。四、关于本案的量刑。经查，因原判在量刑时对上诉人的犯罪情节和悔罪表现已予充分考虑，本院对此不再重复评价。上诉人汤XX诈骗他人财物达60万元，属数额特别巨大，依法应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑范围内判处刑罚。鉴于上诉人汤XX的诈骗数额较原审判决认定数额已发生变化，本院在量刑幅度范围内依法对上诉人汤XX从轻处罚。本院认为，上诉人汤XX以非法占有为目的，骗取他人财物达数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应追究其刑事责任。上诉人汤XX所提上诉理由，经查，部分成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持清远市清城区人民法院（2015）清城法刑初字第282号刑事判决第一项中对上诉人汤XX的定罪部分及第二项中责令汤XX退赔谢红英40万元部分；二、撤销清远市清城区人民法院（2015）清城法刑初字第282号刑事判决第一项中对上诉人汤XX的量刑部分及第二项中责令汤XX退赔罗永洪40万元部分；三、上诉人汤XX犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即被告人汤XX的刑期自2014年8月16日起至2024年8月15日止）。四、责令上诉人汤XX于判决生效之日起十日内退赔给被害人罗永洪20万元，退赔给被害人谢红英40万元。本判决为终审判决。审 判 长 陈树忠审 判 员 张小燕代理审判员 胡巧玲二〇一五年九月八日书 记 员 邵其威 来自：