（2015）浙杭民终字第404号

裁判日期: 2015-09-08

公开日期: 2015-10-30

案件名称

刘小礁与朱长根、杭州市交通工程集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省杭州市中级人民法院

所属地区

浙江省杭州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2015）浙杭民终字第404号上诉人（原审被告、反诉原告）：朱长根。委托代理人：孙国民、巴秋萍，浙江亿光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杭州市交通工程集团有限公司。法定代表人：吴伟荣。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘小礁。委托代理人：黄勇，广东铭建律师事务所律师。原审第三人：上海建工（集团）总公司。法定代表人：蒋志权。上诉人朱长根、上诉人杭州市交通工程集团有限公司（以下简称杭交公司）因与被上诉人刘小礁、原审第三人上海建工（集团）总公司（以下简称上海建工）建设工程合同纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第2327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：2007年7月6日，刘小礁（作为乙方）与朱长根（作为甲方）签订《合作协议书》，约定甲方将涉案桩基工程交由刘小礁完成，乙方派出不少于8台套满足施工要求的设备及配套人员约60人；甲方负责提供现场施工电力、平台材料、护筒等配套设施，同时负责乙设备出境港口至施工现场的运输及相关出境手续，费用由甲方承担，乙方负责将设备及相关材料运输至甲方指定的出境港口；甲方负责办理乙方出境人员签证手续及相关出境劳务手续，并办理施工地相关劳务手续等内容。随后，刘小礁组织人员、机械进行施工。2008年7月，刘小礁与朱长根就工程量结算，形成《洞里萨河大桥主桥施工组完成工程量暂估单》一份，双方确认工程量为474645美元；因为桩基工程的部分工程未检测，双方约定该部分桩如检测质量不合格，则由此引起的损失由刘小礁承包组承担，相应金额在结算单中扣除；成孔单价按美元汇率7.1计算等。该《洞里萨河大桥主桥施工组完成工程量暂估单》上并加盖有杭交公司下属的柬埔寨洞里萨河大桥项目部的印章。同月，刘小礁还与朱长根就刘小礁在施工期间领用材料的情况进行对账，形成《洞里萨河大桥施工组仓库领料统计表》一份，确认刘小礁领用材料合计4268美元。2008年8月，刘小礁委托上海通富国际物流公司办理了8台打桩机的设备复进手续。在刘小礁施工期间以及结束以后，朱长根陆续向刘小礁支付工程款。2011年11月19日，刘小礁与朱长根的财务人员对账，形成《洞里萨河大桥桩基成孔费结算单》一份，其中载明按完成工程量剩余工程款69446美元，扣需由刘小礁承担部分的桩基检测补强费18891美元，再扣除需由刘小礁承担的设备暂出复进费人民币239149.97元（35066美元）、人民币6939.95元（1018美元）、人民币2079.97元（305美元）；对于上述款项，双方协商补强费按双方各承担50%，其他暂出复进费用待上建（指上海建工）财务对账核实返回杭交（指杭交公司）后再核实退回，剩余工程款如有出入待财务核实后补差；按以上双方谈妥条件，暂结算剩余工程款为23612美元。朱长根于2012年7月31日向刘小礁支付了23612美元。加上朱长根此前支付的款项，刘小礁合计收到472812美元（该款包含朱长根应支付给廖运升、廖桂芳班组的劳务费52537.14美元）。刘小礁经计算认为朱长根还应支付40657.14美元。因为向朱长根、杭交公司催讨未果，遂于2013年10月14日诉至原审法院，请求判令：1.朱长根支付剩余工程款人民币251244元（按40657.14美元折算）；2.朱长根赔偿汇率损失人民币43830.96元；3.朱长根支付逾期付款的利息损失人民币113661.08元；4.杭交公司就朱长根的上述应付款项承担连带赔偿责任；5.朱长根、杭交公司承担本案诉讼费用。经查，2013年10月14日银行间外汇市场中间价为1美元兑人民币6.1406元。在原审法院指定的举证期间内，朱长根向原审法院提起反诉，请求判令：1.刘小礁向朱长根返还多支付的人民币56218元（按9343美元折算）；2.刘小礁开具金额为人民币3569000元劳务费发票或赔偿人民币214141元的税费损失；3.刘小礁承担本案诉讼费用。另查明，2007年4月，杭交公司（作为乙方）与上海建工（作为甲方）签订《柬埔寨PREKKDAM洞里萨河大桥项目施工合作协议》，约定：项目名称为柬埔寨PREKKDAM洞里萨河大桥，承包方式实行总价包干的承包方式，承包总价为16825906美元，承包总价为乙方实施并完成所承担工程所需的一切费用及隐含风险在内的费用总和，即包括人工费、材料费、机械使用费、技术措施费、人员人身保险费、税费、管理费、利润、修复缺陷费、风险费用、维修费用等需独立完成本项目的全部费用；乙方负责将施工机械设备运送到上海港，由甲方负责从上海港运输到柬埔寨施工现场及施工完毕后从柬埔寨施工现场运回到上海港，甲方代乙方运输机械设备的费用由乙方承担；施工工期为开工日期2007年9月1日，完工日期为2010年4月30日，工期32个月；甲方供应材料等。杭交公司承接上述工程后，朱长根挂靠杭交公司，组织、联系刘小礁等参与了上述工程的施工。刘小礁在桩基工程施工期间，还与朱长根协商，由刘小礁组织廖运升、廖桂芳班组在朱长根的安排下提从劳务工作。经双方结算，形成《柬埔寨洞里萨河大桥项目部零星杂工结算表》一份，确认朱长根应支付廖运升、廖桂芳班组劳务费52537.14美元。该款项已由刘小礁垫付，在本案审理中，双方确认朱长根已经支付刘小礁该笔52537美元（包含在朱长根已经支付的款项中），没有争议。原审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条第（三）项的规定，本案刘小礁、朱长根签订的桩基工程合同施工地点在柬埔寨王国，在中华人民共和国领域外，本案为涉外民事诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”；同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”，现杭交公司的住所地在原审法院辖区内，故原审法院对本案有管辖权。关于本案的法律适用，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。现双方在审理中均明确表示本案纠纷适用中华人民共和国法律处理，故适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。本案刘小礁、朱长根之间的桩基工程合同关系，违反了法律的效力性强制性规定，应认定为无效，双方对此均有过错，应各自承担相应的责任。刘小礁、朱长根在审理中也认为合同无效，并一致同意以刘小礁的实际施工工程量为基础进行结算处理。经过双方结算，刘小礁施工的实际工程量为474645美元，扣除检测补强费18891美元的一半即9445.5美元（双方按9445美元计算），再扣除刘小礁领用的材料费4268美元，为460932美元。朱长根在反诉状中亦认可该款项，予以确认。刘小礁在施工中还代为支付了廖运升、廖桂芳班组劳务费52537.14美元（双方按52537美元计算），对于该52537美元，双方在审理中确认应由朱长根支付而已经由刘小礁垫付，可以从朱长根支付刘小礁的款项中先行抵扣。即刘小礁实际应得款项为460932美元加上52537美元为513469美元。刘小礁认可已收到472812美元，朱长根还应支付40657美元。对于该40657美元，从2011年11月19日双方对账结算的中涉及的三笔设备暂出复进费人民币239149.97元（35066美元）、人民币6939.95元（1018美元）、人民币2079.97元（305美元）合计人民币248169.89元（折合36389美元），加上刘小礁领用的材料费4268美元，即为40657美元，亦可得到印证。朱长根认为其已经支付的款项总额为522812美元，除刘小礁认可的472812美元外，另50000美元并无证据佐证；朱长根的主张也与其2011年11月19日对账时预先扣除了人民币248169.89元（折合36389美元）、其后需再结算支付的意见相矛盾，故朱长根的该项主张不予认定。对于朱长根应支付的40657美元，实际包括了设备暂出复进费人民币248169.89元（折合36389美元），和刘小礁领用的材料费4268美元。对于设备暂出复进费人民币248169.89元（折合36389美元），双方在对账结算时是先以人民币计价再兑换成美元计算，因该款项本身即应由朱长根（杭交公司）承担，考虑人民币和美元之间的汇率变化不定，仍以人民币248169.89元处理。至于其他的款项4268美元，系根据双方在2011年11月19日对账结算时“剩余工程款如有出入待财务核实后补差”，按刘小礁起诉之日的汇率标准折算为人民币26208.08元、并从刘小礁起诉之日起计算利息损失。对于杭交公司应承担的责任，因为该桩基工程由杭交公司承接并由朱长根挂靠杭交公司转包，而且在2008年7月刘小礁与朱长根对账结算形成《洞里萨河大桥主桥施工组完成工程量暂估单》上加盖有杭交公司下属的柬埔寨洞里萨河大桥项目部的印章，故此，杭交公司对于朱长根的上述应付款项应承担共同付款的责任。朱长根还反诉要求刘小礁开具发票（或赔偿税费损失），因本案合同为无效合同，双方承担的是各自返还、折价补偿等责任；且朱长根目前并无证据证明其因本案合同已承担了税费损失，故此，朱长根的反诉主张不予支持。上海建工经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条的规定，判决：一、朱长根、杭交公司于判决生效之日起十日内支付刘小礁人民币26208.08元，并支付利息损失（利息损失自2013年10月14日起按同期银行贷款基准利率的标准计算）。二、朱长根、杭交公司于判决生效之日起十日内支付刘小礁人民币248169.89元。三、驳回刘小礁的其他诉讼请求。四、驳回朱长根的反诉请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7431元，由刘小礁负担人民币2443元；朱长根、杭交公司负担人民币4988元，并于判决生效之日起十日内交纳至原审法院。反诉案件受理费人民币2678元，由朱长根负担。宣判后，朱长根不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认为朱长根认为其已经支付的款项总额为522812美元，除刘小礁认可的472812美元外，另50000美元并无其他证据佐证，属于事实认定错误。忽略了朱长根提交的证据领款凭证以及刘小礁的质证意见。2008年7月15日刘小礁事实上领取了14万元美元，朱长根提交了有刘小礁签字认可的领款凭条，所以朱长根支付的桩基工程款为522812美元，扣除用于零星杂工费的52537美元外，实际支付桩基工程款470275美元，已经多支付了9343美元。二、原审法院未判刘小礁开具发票或赔偿损失属于法律适用错误。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，朱长根与刘小礁之间虽然为无效合同，但刘小礁从事了应税劳务，应当根据法律法规开具相应的发票。第三，朱长根作为项目负责人，结算是职务行为，即使判决其有责任，也应由杭交公司承担责任。第四，刘小礁承揽的桩机工程存在质量问题，朱长根保留今后追溯的权利。综上，请求：1.撤销原审判决，并依法改判刘小礁返还朱长根多支付的9343美元，并开具人民币3569000元劳务费发票或者赔偿人民币214141元的税费损失。2.本案一审及二审诉讼费均由刘小礁承担。杭交公司未发表答辩意见。刘小礁答辩称：第一、原审判决认定事实正确。朱长根上诉所称的数额不符合事实，一审认定的40657美元，不仅有双方2011年11月19日签订的结算单，剩余工程款69446美元可以佐证，该69446美元的形成已经在一审庭审中明确，双方也已经确认。因此，朱长根的第一点上诉理由不存在客观事实。第二，朱长根要求开具发票和赔偿损失，并没有相关的事实予以佐证，也不符合相关的规定。双方签订协议时，并未对承担相应的税费进行约定，再者，在实践中，提供劳务的个人不可能提供发票。第三，朱长根在一审及二审中均没有举证证明其承担了劳务工程的税费，因此，让刘小礁承担税费损失没有事实和法律依据。朱长根和刘小礁签订了合作协议书，在合同履行过程中刘小礁也一直对应的是朱长根，因此，承担付款责任的主体应包括朱长根。关于涉案工程的质量问题，首先，在2011年11月19日双方的结算单中，双方已经就出现了质量问题的费用补偿赔偿达成了协议，也就是说对其中桩基检测补强费双方是各承担一半的赔偿责任。双方就此达成了协议，而且在工程款中也作出了相应的扣减。再者，涉案工程事隔近5年，早已完工交付使用，朱长根也没有提出证据证明涉案工程现今出现了质量问题。综上，请二审法院驳回上诉。上海建工未发表答辩意见。杭交公司向本院提起上诉称：原审法院认为朱长根仅支付472812美元属于事实认定错误，朱长根已经付清款项，杭交公司不需承担任何支付责任。原审法院认为虽然朱长根主张己支付522812美元，除刘小礁认可的472812美元外，另50000美元并无其他证据佐证，属于事实认定错误。忽略了朱长根提交的证据领款凭证。2008年7月15日刘小礁事实上领取了14万元美金，朱长根提交了有刘小礁签字认可的领款凭条，所以朱长根支付的桩基工程款为522812美元，扣除用于零星杂工费的52537美元外，实际支付桩基工程款470275美元，已经多支付了9343美元。综上，1.请求撤销原审判决，驳回刘小礁的一审全部诉讼请求：2.本案一审及二审诉讼费均由刘小礁承担。朱长根答辩称：同意杭交公司的上诉意见。刘小礁答辩称：原审判决认定事实正确。杭交公司上诉所称的数额不存在事实，一审认定的40657美元，不仅有双方2011年11月19日签订的结算单，剩余工程款69446美元可以佐证，该69446美元的形成已经在一审庭审中明确。暂估单中有杭交公司的项目部印章，因此，朱长根和杭交公司都应承担责任。综上，请求驳回上诉。上海建工未发表答辩意见。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事实与原审认定一致。本院认为：《洞里萨河大桥主桥施工组完成工程量暂估单》中确认案涉工程工程量为474645美元。扣除检测补测费18891美元的50%，再扣除刘小礁领用的材料费，加上刘小礁代为支付的劳务费，刘小礁应得款项为50657美元。对此朱长根与杭交公司均无异议。刘小礁确认收到款项为472812美元，而朱长根、杭交公司上诉认为2008年7月支付的款项少计算50000美元，实际已经支付522812美元，但其并无有效证据能够证实。且与朱长根、杭交公司一审期间对真实性无异议的《洞里萨河大桥桩基成孔费结算单》中的计算方式相矛盾，故本院不予采信，朱长根、杭交公司的相关上诉请求，本院不予支持。朱长根主张刘小礁赔偿其税费损失并无事实与法律依据，原审法院对朱长根主张开具发票、赔偿损失的请求不予支持并无不当。朱长根与刘小礁签订《合作协议书》将案涉工程交由刘小礁施工，之后又与刘小礁结算，支付工程款，朱长根作为合同一方应当承担相应责任，朱长根认为其仅为职务行为无需承担工程款支付义务的上诉理由，本院不予采信。综上，朱长根、杭交公司的上诉理由均不能成立，原审判决事实清楚，程序合法，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9247元，由朱长根负担6539元，杭州市交通工程集团有限公司负担2708元。本判决为终审判决。审判长　瞿　静审判员　张一文审判员　盛　峰二〇一五年九月八日书记员　项　琳关注公众号“”