（2014）徐民终字第4326号
裁判日期: 2015-09-08
公开日期: 2015-10-08
案件名称
张宝东与江苏宏远建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
法院
江苏省徐州市中级人民法院
所属地区
江苏省徐州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张宝东,江苏宏远建设集团有限公司,刘中平
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百三十二条，第一百七十条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第七十三条，第七十四条
全文
江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）徐民终字第4326号上诉人（原审原告）张宝东，农民。被上诉人（原审被告）江苏宏远建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县迎宾路北侧南湖花园综合楼1号。法定代表人祁杰，该公司董事长。委托代理人马宝，该公司工作人员。原审第三人刘中平，个体。上诉人张宝东因与被上诉人江苏宏远建设集团有限公司、原审第三人刘中平建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第372号民事裁定书。向本院提起上诉。本院于2015年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人张宝东，被上诉人江苏宏远建设集团有限公司的委托代理人马宝到庭参加诉讼，原审第三人刘中平经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人张宝东原审诉称：2012年10月29日，张宝东与江苏宏远建设集团有限公司签订外墙保温施工合同，约定由江苏宏远建设集团有限公司将徐州沈店安置小区二标段外墙保温工程分包给张宝东施工，工程造价按保温层厚度和施工平方面积计算，分别为：保温层40mm按79元/㎡计算，保温层45mm按82元/㎡计算，保温层50mm按85元/㎡计算，腰线每米按0.52㎡计算。同时，合同约定工程量据实结算，在外墙保温工程竣工后江苏宏远建设集团有限公司支付合同价款的85%，在初步验收后再支付5%，整体楼号验收后再付5%，剩余5%作为质保金，保修期限为2年。合同签订后，张宝东根据江苏宏远建设集团有限公司的通知，组织人员进行了1#、7#和9#楼的外墙保温工程施工，并于2013年初竣工验收后交付给江苏宏远建设集团有限公司进行下一工序的施工，但江苏宏远建设集团有限公司却并未按合同约定支付工程进度款，至今尚欠张宝东到期应付工程款324000元（不含整体验收后应付的5%和质保金5%两部分，该两部分在到期后张宝东将另案主张）。为此，张宝东诉至法院，请求法院依法判令江苏宏远建设集团有限公司给付工程款324000元，从2013年4月1日起到判决确定的给付之日止，按同期人民银行贷款利率计算的欠款利息。本案的诉讼费由江苏宏远建设集团有限公司承担。被上诉人江苏宏远建设集团有限公司原审辩称：张宝东起诉主体资格存在问题，施工合同的承包人是张宝东和刘中平两个人，现在张宝东没有得到刘中平的授权，不能单独提起诉讼。根据合同第七条规定待到外墙保温工程竣工后支付合同款85%，现张宝东的工程不具备竣工条件。张宝东应该提供竣工验收手续和竣工报告。张宝东施工存在严重质量问题，江苏宏远建设集团有限公司方请求不仅要对施工工程的数量进行鉴定，还要对工程质量进行鉴定，以及整改施工所需要的费用进行鉴定。张宝东所施工的工程质量不合格，应对工程材料的损失和工期的延误承担一定的责任，江苏宏远建设集团有限公司方付款已经超过张宝东所施工的工程款。第三人刘中平原审辩称：张宝东起诉要求一号、七号、九号楼的全部工程款。但其中九号楼全部和一号、七号楼的部分是我施工的，张宝东没有权利起诉关于我施工的工程价款。我们的工程还没有施工完毕，张宝东没有权利起诉江苏宏远建设集团有限公司，张宝东多次找我，让我和他一起起诉江苏宏远建设集团有限公司，由于工程没有完工，我不同意作为原告起诉。原审法院审理查明：2012年10月29日，张宝东与刘中平同江苏宏远建设集团有限公司签订《外墙保温施工合同》，合同中约定：“……工程名称为沈店安置小区二标段外墙岩棉保温。工程承包范围：根据图纸设计要求合同内每栋单体楼外墙胶粘40mm、45mm、50mm厚岩棉板板保温层；外表面胶粘标准网格布；安装高强塑料铆钉；包工包料。合同工期：按项目总进度及甲方要求为准。如果因发包方原因或建筑物主体不能进入外墙保温施工工序，工期应顺延。质量标准及验收办法：质量等级为合格，质量等级经质检部门、监理单位、建设单位验评后达不到合同规定标准，由承包方无偿返修，达到合同规定质量等级后方可交工。合同价款及付款方式：外墙保温每平方米造价为：79元/平方（规格40mm）、82元/平方（规格45mm）、85元/平方（规格50mm）；腰线每米按照0.52平方米计算，工程量以实际结算为准。合同签订后，待外墙保温工程竣工后发包人应向承包人支付本合同价款的85%。承包人按发包人要求在规定工期40天内完成所有工程量，初步验收后付款5%，整体楼号经有关单位验收后付款5%，剩下5%作为质保金，保修期2年。在发包人确认承包人施工工程量且签字认可后，30天内付合同条款内规定工程款。……”该合同书上有发包人江苏宏远建设集团有限公司沈店安置房工程项目部的盖章及刘中平、张宝东的签字。原审法院认为：张宝东与第三人刘中平共同与江苏宏远建设集团有限公司签订《外墙保温施工合同》，共同负责涉案工程的施工，在施工过程中张宝东、刘中平共同购买施工材料。张宝东、刘中平对于施工的工程量陈述不一，张宝东无权代表刘中平对全部工程款进行起诉。遂裁定：驳回张宝东的起诉。上诉人张宝东不服上述民事裁定向本院上诉称：一、上诉人与第三人刘中平虽共同签署《外墙保温施工合同》，但双方各自独立施工，双方并未共同出资、共同管理、共同施工，故双方并不存在合伙关系。如若法院审理认为第三人与上诉人对诉讼标的有共同权利。则依据最高人民法院《关于适应〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释规定，应追加原审第三人作为共同原告参加诉讼，应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加;既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。故一审不能直接裁定驳回上诉人的起诉。二、该案涉及的工程量和工程款问题都是施工合同中的实体性问题而非诉讼程序问题，一审将诉讼参加人对实体问题的表述作为裁驳的程序依据明显错误。综上，原审法院裁定驳回上诉人的起诉，法律适用错误。被上诉人江苏宏远建设集团有限公司辩称：我们是和张东宝、刘中平共同签订的合同，他们之间如何分账我们不清楚也不干预。合同上明确写明外墙保温竣工验收之后支付50%，现在工程没有竣工，不具备支付条件。第三人刘中平未参加诉讼也未向法庭提交书面答辩意见。经当事人确认，本案的争议焦点为：该案是否应由原审法院继续审理。二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人张宝东与第三人刘中平共同与被上诉人江苏宏远建设集团有限公司签订《外墙保温施工合同》，为合同一方当事人，应追加原审第三人作为共同原告参加诉讼，如果原审第三人，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加;既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。因此原审法院以张宝东无权代表刘中平对全部工程款进行起诉为由裁定驳回张宝东的起诉，确有不当，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百七十条第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第七十四条之规定，裁定如下：一、撤销徐州市经济技术开发区人民法院(2014)开民初字第372号民事裁定；二、本案由徐州市经济技术开发区人民法院继续审理。审 判 长 秦国渠审 判 员 陈 颖代理审判员 崔金城二〇一五年九月八日书 记 员 宗 正 来源：百度“”