（2015）成民终字第4934号

裁判日期: 2015-09-08

公开日期: 2016-03-16

案件名称

福建省浦口建筑工程有限公司、福建省浦口建筑工程有限公司成都与成都鑫仁源环保节能科技有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

法院

四川省成都市中级人民法院

所属地区

四川省成都市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

福建省浦口建筑工程有限公司,福建省浦口建筑工程有限公司成都分公司,成都鑫仁源环保节能科技有限公司

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

四川省成都市中级人民法院民事判决书（2015）成民终字第4934号上诉人（原审被告）福建省浦口建筑工程有限公司。住所地：福建省福州市。法定代表人滕孝清，董事长。委托代理人陈成，男，汉族，1981年12月29日出生，住陕西省旬阳县。上诉人（原审被告）福建省浦口建筑工程有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市青白江区。负责人陈成，经理。被上诉人（原审原告）成都鑫仁源环保节能科技有限公司。住所地：四川省成都市青白江区。法定代表人包永钢，总经理。委托代理人程晓，四川宏坤律师事务所律师。上诉人福建省浦口建筑工程有限公司（以下简称浦口公司）、福建省浦口建筑工程有限公司成都分公司（以下简称浦口成都分公司）与被上诉人成都鑫仁源环保节能科技有限公司（以下简称鑫仁源公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2014）青白民初字第2298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2008年7月16日，浦口成都分公司“青白江大邦第1城项目部”（下称浦口大邦项目部）作为甲方与乙方鑫仁源公司签订“外墙内保温施工合同”，浦口大邦项目部将位于成都市青白江区的大邦第一城1#、2#、3#、4#、5#楼的外墙内保温工程以固定单价包干方式承包给鑫仁源公司，合同第六条付款方式约定为按工程进度分段付款，在工程竣工验收完毕之日起3个月内需付至工程款的97%，质保金3%在2年质保期满后5日内付清；合同第十一条关于争议的解决约定“先行协商，协商不成，可向合同履行地人民法院诉讼解决，因诉讼产生的聘请律师的代理费，按未付款部分的5%由违约方承担”。陈如群以甲方委托人身份在合同上签名。2009年6月20日、2009年6月27日，浦口大邦项目部与鑫仁源公司就上述合同分别签订“大邦屋面保温补充合同”和“大邦外墙保温补充合同”。陈如群以甲方代表身份在补充合同上签名。2009年8月至同年12月期间，浦口成都分公司以银行转账方式向鑫仁源公司合计付款35万元。2012年11月21日，陈玉生、代钰娇、苏莉以审核人员身份与鑫仁源公司工作人员孙从林在“工程量审核书”上签名，确认已完成的保温工程量及价款，工程价款为1689200元。鑫仁源公司起诉认为，浦口成都分公司将其开发的位于成都市青白江区的“大邦第一城”项目的1#-5#楼的外墙内保温工程承包给鑫仁源公司施工，施工完毕后，2012年11月21日与浦口成都分公司进行结算，结算价为1689200元。浦口成都分公司已支付35万元，尚欠1339200元未付。故请求法院判令浦口公司、浦口成都分公司支付工程款1339200元、资金占用损失441936元、律师代理费66960元并承担诉讼费用。原审审理中，经鑫仁源公司申请，原审法院向大邦第一城开发商四川大邦置业有限公司（下称大邦公司）调取了相关证据：2007年12月3日，大邦公司作为发包人与承包人浦口成都分公司签订建设工程施工合同，大邦公司将青白江大邦第一城项目的建筑主体等发包给浦口成都分公司施工；2011年1月11日，陈玉生以浦口成都分公司技术负责人的身份在与大邦公司结算工程造价的结算书上签名。原审法院另查明，2011年1月11日，陈如群、陈增星向浦口成都分公司出具承诺书，承诺大邦第一城项目由陈如群、陈增星负责具体施工，所有工资、材料、税金、任何纠纷、工程维修等费用及全部责任由陈如群、陈增星承担。原审法院审理过程中，浦口公司及浦口成都分公司认为鑫仁源公司提交的“工程量审核书”中陈玉生等人签名与孙从林签名的形成时间不一致，陈玉生签名落款时间中的2012年是由2011年篡改的，故申请司法鉴定。鉴定机构四川鼎诚司法鉴定所向原审法院出具情况说明，以委托事项受书写形成时间鉴定理论及检验设备的限制、无法受理为由，退回鉴定委托。退回鉴定委托后，原审法院于2015年3月24日复庭审理，浦口公司、浦口成都分公司当庭提交浦口成都分公司与鑫仁源公司资金往来的若干收据、借支单、银行进账单、账务明细账的复印件，拟证明浦口成都分公司已向鑫仁源公司足额付款。鑫仁源公司以浦口公司、浦口成都分公司超过举证期限提交证据为由，拒绝质证。鑫仁源公司同时指出：浦口公司及浦口成都分公司提交的证据未出示原件，不具有证据效力；银行进账单及收据记载的付款金额与鑫仁源公司提交的收款35万元的银行进账单重合；借支单、费用报销单仅具有请求付款的性质，账务明细账是浦口公司及浦口成都分公司单方制作的材料，均不能证明款已实际付出。浦口公司、浦口成都分公司陈述其提交的借支单复印件，除2011年1月24日的借支单上方注明为“转账”，下方记载了银行名称和账号的40万元为银行转账外，其余借支金额均为现金支付。庭审后，原审法院根据上述40万元借支单记载的信息，依职权从银行调取了该账号的客户名称和交易记录，该账号的户名为鑫仁源公司，但2011年1月至同年3月均无40万元的转账收入。原审法院另查明，2014年10月8日，鑫仁源公司因本案诉讼与四川宏坤律师事务所签订律师委托代理合同，律师收费约定为委托人实际取得收益的5%。浦口成都分公司系浦口公司设立的分公司。原审法院认定上述事实，有双方当事人的当庭陈述，以及浦口成都分公司与鑫仁源公司签订的外墙内保温施工合同、大邦屋面保温补充合同、大邦外墙保温补充合同，工程量审核书，浦口成都分公司向鑫仁源公司合计付款35万元的银行进账单，浦口成都分公司与四川大邦置业有限公司签订的建设工程施工合同，浦口成都分公司与四川大邦置业有限公司结算工程造价的结算书，陈如群、陈增星向浦口成都分公司出具的承诺书，律师委托代理合同，四川鼎诚司法鉴定所向本院出具的鉴定情况说明，浦口公司及其成都分公司提交的若干收据、借支单等的复印件，原审法院调取的银行开户信息及交易明细等证据证实。原审法院认为，四川大邦置业有限公司将建设工程发包给浦口成都分公司，浦口成都分公司将建筑工程主体结构以外的保温专项工程分包给鑫仁源公司，该分包行为并不违法，双方签订的外墙内保温施工合同、大邦屋面保温补充合同、大邦外墙保温补充合同合法有效。陈玉生作为工程承包人浦口成都分公司的技术负责人与发包人大邦公司办理工程造价结算，其作为审核人审核通过了鑫仁源公司完成的工程量及价款，该工程量审核书确认的工程价款应当作为浦口成都分公司付款的依据。浦口成都分公司辩称工程量审核书落款的形成时间不一致且系事后篡改，但该辩解无法通过鉴定予以证实，故对其超过诉讼时效的辩称意见不予采纳。浦口成都分公司辩称已足额付款，但其提交的借支单复印件不能证明款已实际付出，且其中注明为转账40万元的借支单经原审法院核实亦未支出，费用报销单及其单方制作的财务明细表不足以证实实际付款情况，故对浦口成都分公司的该项辩解不予采信。陈如群、陈增星虽向浦口成都分公司承诺由其个人承担工程全部责任，但鑫仁源公司并非与陈如群、陈增星个人签订合同，陈如群、陈增星与浦口成都分公司的内部约定不能对抗鑫仁源公司。鑫仁源公司在起诉后依法申请财产保全，符合法律规定，且根据庭审查明的事实，浦口成都分公司存在欠款事实，故对浦口公司要求解除财产保全不予支持。根据银行进账单的记载，浦口成都分公司已付款35万元，故其尚欠鑫仁源公司工程款1339200元。鑫仁源公司完成的工程价款为1689200元，其中5%即84460元应作为质保金，根据双方合同约定并参照浦口成都分公司于2011年1月11日与四川大邦置业有限公司结算的事实，签订工程量审核书的日期可视为竣工验收完毕之日，3个月内即2013年2月20日前，浦口成都分公司即应付款1604740元，此时尚欠1254740元，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。2年质保期满后5日即2014年11月26日，未付的质保金84460元应当计算利息。浦口成都分公司与鑫仁源公司签订的外墙内保温施工合同约定违约方应当按照未付款部分的5%承担律师诉讼代理费，鑫仁源公司聘请律师约定的代理费在此范围内且不违反《四川省律师服务收费管理实施办法及标准》的规定，故对鑫仁源公司按照欠款本金1339200元的5%主张的律师代理费66960元予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案应由浦口公司向鑫仁源公司承担付款责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、福建省浦口建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付成都鑫仁源环保节能科技有限公司工程款1339200元；二、福建省浦口建筑工程有限公司按照中国人民银行同期同类贷款利率，向成都鑫仁源环保节能科技有限公司支付如下资金占用利息：1、以1254740元为计息本金，支付从2013年2月21日起至付清该款时止的利息；2、以84460元为计息本金，支付从2014年11月27日起至付清该款时止的利息。三、福建省浦口建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付成都鑫仁源环保节能科技有限公司律师代理费66960元；四、驳回成都鑫仁源环保节能科技有限公司其他诉讼请求。若福建省浦口建筑工程有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10716元，诉讼保全费5000元，由福建省浦口建筑工程有限公司负担。宣判后，原审被告浦口公司、浦口成都分公司不服提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回鑫仁源公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由鑫仁源公司负担。理由是：1、本案双方当事人事实争议大，欠款金额巨大，案情复杂，且原审法院未尽调查职责，未根据浦口公司的申请追回被告，对案件事实未查清，原审适用简易程序违法；2、案涉工程项目是陈如群、陈增星挂靠在浦口成都分公司的，案涉保温工程是陈如群和陈增星未经浦口公司许可而非法分包给鑫仁源公司的，对此已有案件对挂靠关系的认定；3、对案涉工程款浦口成都分公司“青白江大邦第1城项目部”已足额向鑫仁源公司支付，不存在欠付鑫仁源公司保温工程款的问题，浦口公司、浦口成都分公司掌握的新证据能够证明向鑫仁源公司支付了全部工程款；4、鑫仁源公司申请财产保全严重影响浦口公司的经营，浦口公司、浦口成都分公司保留追究鑫仁源公司承担责任的权利。被上诉人鑫仁源公司答辩认为：1、对于项目是否存在挂靠的情况鑫仁源公司并不知情，即使是挂靠关系也是浦口公司、浦口成都分公司内部问题，不能以此对抗鑫仁源公司的主张；2、工程已经完工验收合格并交付使用，鑫仁源公司主张包括质保金在内的全部工程款合法有据；3、浦口公司、浦口成都分公司欠付工程款清单中只有35万元支付给鑫仁源公司，其他票据与鑫仁源公司无关；4、浦口公司、浦口成都分公司主张付款应向法庭提交付款的依据，复印件不能作为证据；5、原审法院在审理中已经多次开庭，查明了案件事实，判决公正公平，应当维持。二审审理过程中，浦口公司、浦口成都分公司提供了以下证据：1、内部承包合同、承诺书、责任状，证明陈增星是挂靠在浦口公司施工大邦项目，案涉工程由陈如群、陈增星施工；2、付款明细表、收据、借支单、银行流水单，拟证明所有工程款1689020元已经支付完毕，其中2009年9月9日孙从林经手5万元无原件、2009年12月24日向理兴经手的5万元、2010年1月2日向理兴经手10万元、2010年2月9日孙勇经办借支单支付鑫仁源工程款20万元、2010年7月29日鑫仁源公司收据20万元、2011年1月24日孙从林经手的40万元、2011年6月15日孙勇出具借支单收工程款10万元（由陈如群的银行卡转账到包永钢的银行卡）、2011年8月3日借支单孙勇收取10万元、2011年12月9日借支单借支40410元、2011年12月23日与2011年12月26日借支单证明沈跃志代包永钢经手11580与33750元，浦口成都分公司2010年1月31日、2010年6月10日、2010年12月31日记账凭证，拟证明扣款960元、400元、1920元；3、判决书，证明陈增星有多重身份，是挂靠浦口公司，在东方新村代表福建八建建筑工程有限公司，在丹凤朝阳项目是四川正坤房地产开发有限公司的法定代表人。鑫仁源公司质证认为，第1组证据与鑫仁源公司无关，鑫仁源公司并不知道陈增星与浦口公司的挂靠关系。第2组证据，2009年9月9日的5万元没有原件不予认可；借支单只是请款依据而不是付款依据，且并未收到借支单载明的费用；向理兴不是鑫仁源公司的工作人员，而且是福建八建建筑工程有限公司与向理兴之间的关系，与鑫仁源公司无关；进账单是复印件，也是福建八建建筑工程有限公司与鑫仁源公司之间的关系，与本案无关；孙勇是鑫仁源公司工作人员，鑫仁源公司收款没有收到过借支单载明的现金；收款收据的真实性无异议，但收据时间是2010年7月29日，是对前面的转账的费用开具收据；银行流水单是否出于银行无法确认，上面无银行盖章，即使流水存在，付款的账户是谁的也看不出来，仅能看到收款人包永钢，反映的是个人之间的经济往来，无法证明该笔款项是付给鑫仁源公司；借支单是借款凭证，滕振光是丹凤朝阳项目部负责人，丹凤朝阳施工单位是福建弘盛公司；浦口公司内部记账，真实性无法确认，没有证明力；生效判决书认定是陈增星作为个人的行为，是其与浦口公司内部事务。本院审查认为，浦口公司、浦口成都分公司提供的内部承包合同、承诺书、责任状的三性鑫仁源公司未提出异议，本院予以确认；付款明细表系浦口公司与浦口成都分公司自行制作的，且无相关人员签名，不具备证据的要件，本院不予确认；2009年9月9日孙从林5万元借支单无证据原件且鑫仁源公司不认可，本院不予确认；银行流水单无出具银行印章及工作人员签名，且鑫仁源公司不认可，本院不予确认；其他证据的真实性、合法性鑫仁源公司未提出异议本院予以确认，对关联性需结合其他证综合认定。二审审理过程中，双方当事人对付款金额存有不同意见外，对原审法院认定的其他事实无异议，本院予以确认。本院另查明，2007年8月15日浦口公司与陈增星签订《工程内部承包协议》，约定将浦口公司中标的大邦第一城工程内部承包给陈增星施工，同时双方还签订了《责任书》，陈增星在项目部栏下签了名。2010年鑫仁源公司向浦口公司成都分公司出具收据收保温款20万元。本院认为，浦口成都分公司将其承包的建筑工程主体结构以外的保温专项工程分包给鑫仁源公司施工，该分包行为不违反法律法规的规定，双方签订的外墙内保温施工合同、大邦屋面保温补充合同、大邦外墙保温补充合同合法有效。虽然浦口公司与陈增星存在内部承包的事实，但这种关系仅是陈增星与浦口成都分公司内部权利义务的约定，并不影响浦口公司作为成都市青白江区的大邦第一城项目施工的承包人、保温工程合同相对方的身份。因此，浦口公司要求追加当事人、认为原审程序违法的理由不成立。本案二审争议的焦点是浦口公司、浦口成都公司向鑫仁源公司支付的工程款认定的问题。审理过程中，浦口公司称已支付鑫仁源公司工程款1689020元，同时提供了收据、借支单、进账单等证据，鑫仁源公司认可已收取工程款35万元，对于浦口公司主张的其他支付内容，本院认为：1、对于2009年7月29日孙勇经手收取材料及人工费5万元的问题，浦口公司只是提供了收据复印件，对该收据的真实性鑫仁源公司不予认可，因该收据无原件核对，本院不予确认；2、对于2009年12月24日、2010年1月2日向理兴出具借支单借支5万元、10万元的款项问题，虽然浦口公司提供了借支单、记账凭证和进账单，但从证据看，现有证据无法认定向理兴可以代表鑫仁源公司收取款项，同时记账凭证上载明的是“祥福工地”，与案涉工地并不一致，而进账单上载明的付款人又是福建八建建筑工程有限公司四川分公司，故现有证据无法认定该两笔款项系浦口公司在大邦第一城工程项目中向鑫仁源公司支付的工程款；3、2010年7月29日收据载明收取保温款20万元，该条据加盖了鑫仁源公司财务专用章，应当认定鑫仁源公司收取了该笔工程款，鑫仁源公司辩称该条据是对前面的转账费用开具收据，但无证据佐证，本院不予支持；4、浦口公司提供的孙从林签字的2009年9月9日5万元、2011年1月24日40万元借支单，孙勇签名的2010年2月9日20万元、2011年6月15日10万元、2011年8月3日10万元的借支单，包永钢与沈跃志签名的2011年12月9日40410元提借支单，虽然浦口公司填写了报销单和记账凭证，但并无相应的支付票据，也无领款人或报销人签字确认，无法形成已付款的证据锁链，浦口公司主张支付了工程款的证据不充分，本院不予确认；5、浦口公司提供的时间为2011年12月31日11580元的报销单和记账凭证、借条，报销单和记账凭证无领款人或报销人签字确认，而11580元、33750元的借条载明的是“丹凤朝阳”工地，故现有证据无法形成已付款的证据锁链，浦口公司主张支付了该部分工程款的证据不足，本院不予确认；6、关于浦口公司主张应扣鑫仁源公司借用物品、零星点工捐款960元、400元、1920元的问题，因扣款清单并无鑫仁源公司确认，浦口公司主张应扣款的理由不成立，本院不予支持。因此，鑫仁源公司完成的工程价款1689200元（其中质保金84460元），浦口成都分公司已付款55万元，浦口成都分公司尚欠鑫仁源公司工程款和质保金共计1139200元。根据合同约定2013年2月20日前浦口成都分公司应付款1604740元，浦口成都分公司仅支付55万元，尚欠1054740元，浦口成都分公司应当承担相应的资金占用利息。工程质保期满后5日的2014年11月26日，浦口成都分公司未根据约定支付质保金84460元，浦口成都分公司也应当承担相应的资金占用利息。因浦口成都分公司是浦口公司开设的不具有独立法人资格的分公司，原审法院判决由浦口公司对鑫仁源公司承担付款责任正确。综上所述，原审判决认定部分事实有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持成都市青白江区人民法院（2014）青白民初字第2298号民事判决第三条，撤销第一条、第二条、第四条；二、由福建省浦口建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付成都鑫仁源环保节能科技有限公司工程款1139200元，其中1054740元从2013年2月21日起至本院确定的支付之日止由福建省浦口建筑工程有限公司按照中国人民银行同期同档贷款利率向成都鑫仁源环保节能科技有限公司支付资金占用利息，其中84460元从2014年11月27日起至本院确定的支付之日止由福建省浦口建筑工程有限公司按照中国人民银行同期同档贷款利率向成都鑫仁源环保节能科技有限公司支付资金占用利息；三、驳回成都鑫仁源环保节能科技有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费10716元，诉讼保全费5000元，合计15716元，由成都鑫仁源环保节能科技有限公司负担3600元，由福建省浦口建筑工程有限公司负担12116元。二审案件受理费17455.44元（福建省浦口建筑工程有限公司实际预交21432元，退还福建省浦口建筑工程有限公司3976.56元），由成都鑫仁源环保节能科技有限公司负担5236元，由福建省浦口建筑工程有限公司负担12219.44元。本判决为终审判决。审　判　长　　李　俊代理审判员　　毛程程代理审判员　　曹　巍二〇一五年九月八日书　记　员　　罗晓都微信公众号“”