（2015）建民初字第2703号
裁判日期: 2015-09-08
公开日期: 2015-12-31
案件名称
原告嘉盛建设集团有限公司与被告美邦（北京）新材料有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
南京市建邺区人民法院
所属地区
南京市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
嘉盛建设集团有限公司,美邦（北京）新材料有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
南京市建邺区人民法院民 事 判 决 书（2015）建民初字第2703号原告嘉盛建设集团有限公司。法定代表人杨如军，董事长。委托代理人张凯，男，嘉盛建设集团有限公司职员。委托代理人赵金，男，嘉盛建设集团有限公司职员。被告美邦（北京）新材料有限公司。法定代表人甘立成，总经理。委托代理人王东，北京市京都律师事务所律师。原告嘉盛建设集团有限公司（以下简称嘉盛公司）诉被告美邦（北京）新材料有限公司（以下简称美邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告嘉盛公司的委托代理人张凯、赵金，被告美邦公司的委托代理人王东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告嘉盛公司诉称，2014年6月7日，原被告签订《施工协议书》一份，协议对工程的内容、工程价款、税费及双方违约责任等做了明确约定。协议所涉工程至今尚未竣工验收，被告所负责施工路段存在质量问题，原告已书面通知被告组织人员返工，被告仅仅只是函复原告却没有采取任何行动。因工程临近验收及业主催促，原告只能组织人员代为履行返工维修义务。截至今日，原告因返工维修共花费122246元，后经原告多次催要维修费，未果。原告为此诉至本院，请求依法判令：1、被告立即支付原告工程返工费122246元及按照合同约定甲方对乙方违约处以合同价的5%罚款75000元，共计197246元；2、被告承担本案诉讼费用。被告美邦公司辩称，被告不同意原告的全部诉讼请求。具体理由如下：一、原告以涉案工程存在质量问题为主张权利于法无据。2014年6月9日，双方签订施工协议书承涉案工程，同年6月涉案工程如期完工后未经竣工验收，原告自行将涉案工程于2014年8月投入使用，（2014）建民初字4721号民事判决书对此进行了认定。现原告在涉案工程未竣工验收情况下自行使用，视为对涉案工程质量认可。二、原告无证据证明涉案工程存在质量问题：1、监理工程通知单不能证明涉案工程存在质量问题。涉案工程于2014年8月由原告投入使用，而该份监理通知单时间为2015年3月18日，此事距原告使用涉案工程已逾七个月之久，该监理结果在客观上不能证明涉案工程及完工时间存在水泥浆未冲洗的情况，更不能证明水泥浆未冲洗干净与美邦公司之间存在因果关系；2、检测报告存在瑕疵，不能作为有效证据被采信。检测报告系原告单方委托作出，且违反最高院证据规则第二十九条之规定，缺少对鉴定过程说明，缺少鉴定人员鉴定资格说明，鉴定程序存在瑕疵；3、该检测报告日期为2015年3月10日，报告说明第二项称本报告代表检测近期结果，然而涉案工程系2014年6月底完工，2014年8月即由嘉盛公司投入使用，所以该检测报告并不能证明涉案工程完工时存在质量问题。三、原告的诉求主张无合同依据，亦无事实及法律依据。施工协议书第一款中已对双方作出了约定。本案中，涉案工程已由原告嘉盛公司接收并使用，现原告并无证据证明因被告的原因造成涉案工程质量问题，所以即便涉案工程存在返工，其返工原因与被告无关。同时，就返工事实的存在和返工费用的发生，原告亦未提供施工合同及返工费发票等证据予以佐证，根据证据规则第二条规定，其应当承担举证不能法律后果。故原告关于返工费和违约罚款的诉求主张不应得到支持。经审理查明，2014年6月9日，原、被告签订《协议书》，约定原告将青奥公园露骨料铺装工程发包给被告，约定工期为2014年6月7日至2014年6月30日。约定合同价款为150万元，工程量暂定10000平方米，8厘米露骨料施工单价150元每平方米，强度要求为C25。后工程施工完成后，未进行竣工验收。2014年8月实际投入使用。另查明，2014年11月18日，被告美邦公司将原告嘉盛公司诉至我院，要求其支付工程款1007157.23元（不含5%质保金）及相应利息。2015年3月30日，我院作出（2014）建民初字第4721号民事判决书，判决嘉盛公司判决生效后十日内向美邦公司支付工程款670664.76及利息（从2014年9月1日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。后双方均未上诉，该判决已生效。上述事实，有原告提供的《协议书》、被告提供的判决书及庭审笔录在卷佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告要求被告支付原告工程返工费122246元，本院认为，本案争议工程于2014年6月30日前施工完成后，原告并未组织验收。后该工程已经于2014年8月实际投入使用。且在（2014）建民初字第4721号民事判决书中，对于争议工程款已经作出认定。现原告称因该工程存在质量问题，致其自行维修花费返工费用122246元，但尚未能提供证据予以证明，本院不予采信。原告要求被告按照合同约定以合同价的5%支付违约金75000元，但未能提供证据证明被告存在违约情形，故对该说法本院不予采信。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告嘉盛建设集团有限公司诉讼请求。案件受理费2122元，由原告嘉盛建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员 王 娟二〇一五年九月八日书记员 王文沁 搜索“”