（2015）浙甬民二终字第559号
裁判日期: 2015-09-07
公开日期: 2015-10-30
案件名称
江苏省盐阜建设集团有限公司与宁波市鄞州区咸祥镇南头村经济合作社建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
江苏省盐阜建设集团有限公司,宁波市鄞州区咸祥镇南头村经济合作社
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬民二终字第559号上诉人（原审原告）：江苏省盐阜建设集团有限公司。法定代表人：刘训浪。委托代理人：郑学瑜。委托代理人：李翔。被上诉人（原审被告）：宁波市鄞州区咸祥镇南头村经济合作社。代表人：朱云兵。上诉人江苏省盐阜建设集团有限公司因与被上诉人宁波市鄞州区咸祥镇南头村经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2015年6月25日作出的（2015）甬鄞民初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理认定：2009年9月28日，原、被告签订《宁波市鄞州区咸祥镇南头村菜场建造工程承包合同》一份，被告将鄞州区咸祥镇南头村菜场综合楼建造工程发包给原告，工程范围：基础、地坪、房屋建造、装修及附属等施工图纸内工程，质量要求为符合国家验收标准一次性验收合格，工程造价2098200元，承包形式为包工包料一切费用；结算方式及付款方式：1.本工程不预付备料款和开工预备款；2.工程竣工验收合格后7天内返回履约保证金20万元；3.预算未列入的施工项目，如业主要求施工，工程款另行结算；4.工程竣工验收合格经财经审计合格后付工程总价的95%，余下的5%保修金作为缺陷责任期的质量保证金，在工程缺陷责任期满后，如工程运行正常，业主向承包商一次性结清工程质量保证金；……备注：在本合同承包总价内包括（门楼暂定25万，由村选择园林公司建造；原塑料厂装修暂定30万；菜场综合楼附属工程暂定15万，根据合作社编制出的预算价施工，按实结算）。合同签订后，原告即进场施工，2009年12月30日完工，2010年12月20日，经宁波市鄞州区咸祥镇村镇建设办公室及宁波市鄞州区菜市场建设和改造工作领导小区办公室一次性验收合格。原告自认截至2013年5月24日，收到被告支付的工程款1277500元及退还的工程押金20万元，原告于2011年1月13日向被告开具金额为698200元的建筑业统一发票。审理期间，经原审法院向宁波市规划局鄞州分局核实，咸祥镇南头村菜场建设项目未取得建设工程规划许可证。原审原告江苏省盐阜建设集团有限公司于2015年1月9日诉至原审法院，请求判令：原审被告支付原审原告工程款120700元，税金34720元，合计155420元。原审法院认为：涉案工程未取得建设工程规划许可证，经释明后被告亦未举证证明涉案工程取得建设工程规划许可证，故原、被告签订的《宁波市鄞州区咸祥镇南头村菜场建造工程承包合同》无效。虽被告代表人朱云兵陈述涉案工程存在质量问题，但涉案工程经宁波市鄞州区咸祥镇村镇建设办公室验收合格，村镇建设办公室作为村镇建设工程的主管部门作出的验收意见对被告有效，且被告自认涉案工程已投入使用，故涉案工程已竣工验收合格，原告可参照合同约定主张工程款，但是，合同约定的付款条件为财经审计合格后付总价的95%，现无证据证明涉案工程已进行工程量审计，且合同备注中约定的门楼、原塑料厂装修、菜场综合楼附属工程均为暂定价，原告主张合同载明的造价扣减门楼等工程的暂定价70万元即原告施工的工程量缺乏依据，经释明后，原告未就涉案工程原告所作工程量申请鉴定，现原告未能举证证明其完成工程量，原告应承担举证不能的后果。至于原告主张的代开发票税金，双方并无约定，也无证据证明应由被告承担。综上，原告要求被告支付工程款120700元及税金损失34720元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。被告宁波市鄞州区咸祥镇南头村经济合作社经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：驳回原告江苏省盐阜建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费3408元，由原告江苏省盐阜建设集团有限公司负担。宣判后，原审原告江苏省盐阜建设集团有限公司不服，向本院提起上诉，称：原审法院对上诉人提交的建筑发票证据进行选择性认定，对直接开给被上诉人的发票没有认定。上诉人在原审庭后提交的发票证据能够证明被上诉人将发票抵扣，实际上认可了上诉人实际工程量也即合同约定的工程量，本案不需要鉴定工程量。综上，原审判决认定事实错误，审理程序违法，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人宁波市鄞州区咸祥镇南头村经济合作社未提供书面答辩。双方当事人在二审期间均未提供新的证据。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：因诉争工程未取得建设工程规划许可证，上诉人与被上诉人签订的《宁波市鄞州区咸祥镇南头村菜场建造工程承包合同》应依法认定无效。诉争工程已竣工验收合格，上诉人可参照合同约定向被上诉人主张工程款。但合同约定的付款条件为财经审计合格后付工程总价的95%，上诉人未提供证据证明诉争工程已进行工程量审计，因此，付款条件不具备。上诉人又认为上诉人开具的发票已被被上诉人抵扣，被上诉人实际上认可了工程量，上诉人对此事实也未举证证明。原审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3408元，由上诉人江苏省盐阜建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞灵波代理审判员 郑 辉代理审判员 闵群锋二〇一五年九月七日代书 记员 陆 琼 来自：