（2015）甬慈民初字第1115号
裁判日期: 2015-09-07
公开日期: 2015-10-10
案件名称
李显六与慈溪盛安电子有限公司劳动争议一审民事判决书
法院
慈溪市人民法院
所属地区
慈溪市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
李显六,慈溪盛安电子有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第七十二条第一款，第三十八条第一款，第四十六条，第四十七条第一款；《中华人民共和国劳动法》：第七十二条
全文
浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2015）甬慈民初字第1115号原告:李显六。委托代理人：陆芙浓。被告：慈溪盛安电子有限公司。法定代表人：路锦春。委托代理人:董素丽。原告李显六诉被告慈溪盛安电子有限公司（以下简称盛安公司）劳动争议一案，本院于2015年7月8日立案受理，依法由审判员崔志宁适用简易程序于2015年8月10日进行了公开开庭审理。原告李显六及其委托代理人陆芙浓，被告盛安公司的委托代理人董素丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李显六起诉称：2006年6月，原告到被告公司工作，月平均工资4173元。但被告未依法为原告缴纳社会保险。经原告与被告协商未果，原告依法提出解除劳动关系。现原告要求：1.被告支付克扣的工资350元；2.支付自2006年6月至2014年10月的经济补偿金35470.50元；3.补缴2006年6月至2014年10月的社会保险。被告盛安公司答辩称：被告曾扣罚的工资已经退还给原告；原告在签订劳动合同时，已经同意被告不为原告缴纳社会保险，所以，原告现要求被告支付经济补偿金的诉讼请求应予驳回。双方争议的证据为双方建立劳动关系的时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任。2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册。《劳动合同法实施条例》第八条则细化了《劳动合同法》第七条规定—“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现地址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”显然，被告负有提供证据证明对原告用工的起始时间的义务。在仲裁庭审及本院审理中，被告实质未履行该举证义务（其提供的劳动合同只能反映双方在2014年5月建立劳动关系）。原告认为是双方自2006年6月起建立劳动关系，对此，原告提供：1.集体照一份，原告陈述在2008年被告组织包括原告在内的众多员工春游，当时拍了集体纪念照，照片上有法定代表人路锦春的姐夫；2.记工本一份，证明原告自2008年起在被告处的工作量都作了记录。本院认证认为，在被告未履行举证义务证明用工起始时间的情况下，为规制被告不履行法定义务反而获利，只要劳动者提供的证据达到初步可信的证明标准，即可采信。但原告的上述证据不能反映与被告具有关联性，尚不能达到初步可信的证明标准，故本院不予采信（注：原告于庭审后向本院传真了慈溪市公安局浒山派出所的证明及慈溪市浒山街道楼家社区居民委员会的证明。暂住人口信息应以公安机关登记信息为准，慈溪市浒山街道楼家社区居民委员会的证明与慈溪市公安局浒山派出所的证明的居住时间不一致）。根据原告提供的上岗证，只能确认双方建立劳动关系的时间在2012年5月。本院确认的事实：2012年5月2日，被告盛安公司为原告李显六发放冲床车间的员工上岗证。2014年5月4日，双方签订一年期的劳动合同。盛安公司没有为李显六缴纳社会保险。2014年10月23日起，李显六再未到盛安公司工作。2014年10月28日，李显六向盛安公司邮寄了离职告知书，以盛安公司没有缴纳社会保险为由辞职。之后，李显六申请仲裁，要求：支付工资5051.74元；2.支付自2006年6月至2014年10月的经济补偿金35470.50元；3.补缴2006年6月至2014年10月的社会保险。2015年6月8日，慈溪市仲裁委向李显六送达了仲裁裁决书，裁决：盛安公司向李显六补缴2012年5月至2014年10月的外来务工人员社会保险；驳回了其余仲裁请求。本院认为：用人单位有依法为劳动者缴纳社会保险的义务，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。由于劳动者需要承担社会保险中个人应当缴纳的部分，所以，有些劳动者不愿从工资中扣除个人承担的缴费金额，故要求用人单位不缴纳社会保险。在此情形下，劳动者不得再以用人单位不缴纳社会保险为由，要求用人单位支付经济补偿金。鉴于本案存在以下因素，本院认为被告应当支付支付经济补偿金。第一，劳动者放弃权利的意思表示应当是书面的，本案原告未书面作出不愿意参加社会保险的意思表示。本案关于社会保险的条款仅见于劳动合同的第五项约定：社会福利和福利待遇，采取下列第2种形式：乙方因个人原因不愿意参加社会保险，公司不承担社会保险应赋予的责任和义务。该条款难以证明原告明确作出放弃参保的意思表示。第二，在用人单位提供的采用格式条款的劳动合同，排除劳动者重大权利的格式条款，应当向劳动者说明条款的含义及可能对劳动者造成的不利后果。被告未证明其就劳动合同的第五项约定向劳动者作出了解释。第三，《劳动合同法》七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。可见，依法参加社会保险系用人单位和劳动者双方的法定义务，即便原、被告在劳动合同中约定不参保，也是以合法形式掩盖非法目的，该条款自始无效。当原告于2014年10月28日要求被告补缴社会保险时，被告应当依法补缴。如前所述，虽然被告在参保条款的合同约定上存在过错，但鉴于原告毕竟在合同上签字，且依法参保也是原告的义务，所以，如果在2015年5月12日仲裁裁决前，被告依法为原告补缴社保，可不支付经济补偿金。但被告在原告主张后，一直拒绝补缴。综上，被告对于原告未参保过错明显，应承担支付经济补偿金的后果。根据原告提供的银行代发的工资明细，本院确认原告在解除劳动合同前12个月的平均工资为3827元，计经济补偿金9567.50元（3827元×2.5）。关于被告支付克扣的工资350元，因被告在2014年11月3日支付原告3581.30元、在2014年12月15日支付原告1633元，已经将原扣罚的工资退还给原告，故原告该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告慈溪盛安电子有限公司为原告李显六补缴2012年5月至2014年10月的外来务工人员社会保险，缴费政策及缴费基数以社保经办机构为准；二、被告慈溪盛安电子有限公司支付原告李显六解除劳动关系的经济补偿金9567.50元；上述义务应于本判决生效之日起三日内履行，款汇至慈溪市人民法院执行款专户，开户行：宁波银行慈溪支行，账号:62×××15；三、驳回原告李显六的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期限）。案件受理费免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 员 崔志宁二〇一五年九月七日代书记员 方 燕 来自：