（2015）珠中法民一终字第490号
裁判日期: 2015-09-03
公开日期: 2015-11-24
案件名称
卢林与珠海市森一酒店管理有限公司、珠海市思云旧货行提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
法院
广东省珠海市中级人民法院
所属地区
广东省珠海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）珠中法民一终字第490号上诉人（原审原告）：卢林，男，汉族，住湖南省华容县。法定代理人：卢新民，男，××年××月××日出生，汉族，住湖南省华容县，系卢林父亲。委托代理人：冯冠维，广东维顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珠海市森一酒店管理有限公司，住所地：广东省珠海市。法定代表人：刘炯森。上诉人（原审第三人）：刘炯武，男，汉族，住广东省珠海市金湾区。以上二上诉人共同委托代理人：李军生，广东东深律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市思云旧货行，住所地：广东省珠海市香洲区。投资人：卢钰。被上诉人（原审被告）：珠海市香洲渔民办事处企业联合总公司，住所地：广东省珠海市香洲区。法定代表人：温扬威。被上诉人（原审被告）：珠海市香洲区江南酒店，住所地：广东省珠海市。法定代表人：温扬威。被上诉人（原审被告）：珠海市森一建工贸易有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。法定代表人：廖宇翔。被上诉人（原审被告）：珠海农村商业银行股份有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。法定代表人：杨承荣，董事长。委托代理人：谭环宇，广东华信达律师事务所律师。委托代理人：梁健豪，广东华信达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海城市便捷商务酒店管理有限公司，住所地：广东省珠海市。法定代表人：陈明福，总经理。委托代理人：罗义辉，系该公司员工被上诉人（原审第三人）：欧阳榜海，男，汉族，住江西省赣州市兴国县。上诉人卢林、珠海市森一酒店管理有限公司（简称森一酒店）、刘炯武因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2011）珠香法民一初字第5152号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院查明：珠海市思云旧货行（简称思云旧货行）是依法成立的个人独资企业，其经营范围是：零售：旧家具、旧家用电器。因珠海市香洲区朝阳路111号的“江南酒店”要装修，经欧阳榜海与思云旧货行的投资人卢钰口头协议，由思云旧货行以人民币23000元收购“江南酒店”的部分旧空调，由思云旧货行负责拆卸，同时应将部分二楼空调拆装到三楼。2009年10月1日，思云旧货行指派卢林和蔡锦文等一起前往“江南酒店”外墙拆卸空调。当天上午10时20分左右，卢林在拆卸空调时脚踩在外墙装饰板上，因装饰板断裂而导致身体坠地受伤。卢林随即被送往珠海市人民医院住院治疗，次年1月19日出院，住院110天，医疗费用为140390.12元。出院诊断为急性重型开放性颅脑损伤：（1）急性脑疝形成（2）右额颞叶脑挫裂伤（3）左颞顶部硬膜下血肿（4）右颞顶部硬膜外血肿（5）蛛网膜下腔出血（6）颅骨颅底骨折并脑脊液漏；二、L1-L4横突骨折、肋骨骨折；三、右侧眼框上壁骨折；四，双肺感染；五、继发性癫痫。住院期间陪护1人，出院医嘱为继续功能康复锻炼治疗。2010年1月19日至2010年12月2日又先后入住中山大学附属第三人民医院、湖南省华容县人民医院、湖南省岳阳市第一人民医院、湖南省岳阳市广济人民医院、中南大学湘雅医院治疗，共107天。医疗费用共102841.77元。2010年12月3日至2014年12月17日，又产生医疗费用27252.10元。自卢林受伤后，思云旧货行已支付卢林医疗费等共计人民币12万元。2010年3月19日，卢林经湖南省榕城律师事务所委托作人身损伤程度鉴定及伤残等级鉴定，岳阳市华天司法鉴定所于2010年3月29日对照《人体重伤鉴定标准》第四十三条、第四十四条、第四十五条相关规定认定卢林受伤属重伤，其颅脑外伤致右侧肢体偏瘫，肌力0级，构成二级伤残，完全护理依赖。2010年8月11日，卢林户籍所在地华容县三封寺镇人民政府出具《证明》一份，证明卢林严重脑外伤致二级伤残，每月最少需要662元维持基本治疗。根据卢林父亲卢新民的申请，湖南省华容县人民法院于2011年5月5日作出（2011）华民特字第1号民事判决书：宣告卢林为无民事行为能力人，指定卢新民为卢林的监护人。又查明，思云旧货行于2009年10月16日向珠海市香洲区人力资源和社会保障局提出卢林工伤认定申请，珠海市香洲区人力资源和社会保障局于2009年11月24日作出香劳社工决字（2009）1191号《工伤认定决定书》，认定卢林所受损伤为工伤。2012年3月13日，卢林的法定代理人卢新民以卢林与思云旧货行不存在劳动关系而是劳务关系，不属于工伤保险调整范围为由，向原审法院提起行政诉讼，要求撤销珠海市香洲区人力资源和社会保障局作出的上述《工伤认定决定书》。原审法院于2013年4月1日作出（2012）珠香法行初字第37号行政判决：撤销珠海市香洲区人力资源和社会保障局于2009年11月24日作出的香劳社工决字（2009）1191号《工伤认定决定书》。再查明，珠海市香洲区朝阳路111号（原门牌号为珠海市香洲区朝阳路7号之一）物业的原权属人是珠海市香洲渔民办事处企业联合总公司（简称香洲渔民办），香洲渔民办在该楼开设了“江南酒店”。1998年11月3日，珠海市香洲区江南酒店（简称江南酒店）向珠海市柠溪农村信用合作社（该合作社于2001年12月5日与珠海市香洲渔民区农村信用合作社、珠海市香洲区农村信用合作社合并重组为珠海市香洲区农村信用合作社）借款本金人民币150万元，香洲渔民办为江南酒店借款提供连带责任保证。2000年5月30日，江南酒店又向珠海市香洲渔民区农村信用合作社借款1898万元，香洲渔民办以朝阳路7号之一作为抵押物提供担保。因为江南酒店逾期未能偿还借款本息，2006年8月24日，珠海仲裁委员会作出珠仲裁字（2006）第154号裁决书，裁决江南酒店支付珠海市香洲农村信用合作社借款本金人民币2045万元及利息，香洲渔民办以抵押物对上述借款本息承担抵押担保责任。经珠海市中级人民法院立案执行，珠海市中级人民法院于2007年11月29日作出（2006）珠中法执字第203-4号民事裁定：将香洲渔民办位于珠海市香洲区朝阳路7号之一房产（粤房产地字第××号）作价1496.20万元抵偿给珠海市香洲农村信用合作社所有。2008年4月16日、4月18日、21日珠海市香洲农村信用合作社连续在《珠海特区报》刊登公告，决定在同年4月29日将珠海市香洲区朝阳路7号之一（“江南酒店”）房产作公开竞价处理，本案刘炯武以人民币1610万元整竞得上述房产后。2009年11月6日，珠海市香洲农村信用合作社向刘炯武出具《证明》，内容为：“香洲朝阳路111号江南酒店权益于2008年4月29日通过公开竞价方式由刘炯武先生竞得，现该物业权益由刘炯武先生所有”。2012年2月22日，珠海市农村信用合作联社与刘炯武补签了一份《抵偿权益转让合同》，约定将珠海市香洲区朝阳路7号之一（“江南酒店”）房产以人民币1610万元转让给刘炯武所有，2013年6月20日，该房产已登记在刘炯武名下。珠海市香洲农村信用合作社于2006年11月10日变更名称为珠海市农村信用合作联社，2012年12月13日，再次变更为现名称珠海农村商业银行股份有限公司（简称珠海农商行）。还查明，江南酒店于2005年6月23日与珠海市森一建工贸易有限公司（简称森一公司）签订《租赁经营合同书》，约定森一公司承租位于珠海市香洲区朝阳路111号“江南酒店”中的餐饮、娱乐、旅业和金嗓子卡拉OK项目，租赁标的物范围为江南酒店一楼大堂、西餐、二楼中餐、三至八楼客房及上述场所里的设施、设备和物品。租期从2005年7月1日至2015年6月31日。2008年间，双方因租赁经营合同纠纷诉至法院，案经广东省高级人民法院审理于2011年1月27日作出（2009）粤高法民一终字第174号终审判决：森一公司应在判决发生法律效力之日起10日内向江南酒店支付计至2008年2月欠付的租金544937.2元及相应的滞纳金；森一公司还应在判决发生法律效力之日起10日内向江南酒店支付从2008年3月起至判决作出之日止欠付的租金及滞纳金；驳回森一公司的反诉请求；驳回江南酒店的其他诉讼请求；驳回森一公司的上诉请求等。另查明，2005年间森一公司与刘炯森（后变更为李孔屏）投资成立珠海市森一酒店管理有限公司（简称森一酒店），刘炯森为法定代表人。同年9月15日，刘炯森与香洲渔民办签订《租赁合同》，约定由森一酒店承租香洲渔民办的江南酒店808房作为森一酒店办公用房，租赁期从2005年9月15日至2008年9月14日。2009年12月3日，珠海城市便捷商务酒店管理有限公司（简称便捷酒店）成立。2009年9月12日，便捷酒店的法定代表人胡红海与珠海市香洲区朝阳路111号房产的竞价权益受让人即本案刘炯武签订《租赁合同》，约定租赁珠海市香洲区朝阳路111号“江南酒店”的608房为便捷酒店办公用房。另查明，根据思云旧货行的投资人卢钰陈述，发生事故当天，系欧阳榜海联系其去现场拆卸空调，经原审法院核实欧阳榜海的社会保险缴费记录显示，森一酒店从2006年7月至2010年5月为欧阳榜海缴交社会保险费，2010年6月后便捷酒店为欧阳榜海缴交社会保险费。原审法院认为，一、关于本案各方当事人责任承担的问题。首先，思云旧货行是经营零售旧家具、旧家用电器的个人独资企业，其并不具备从事高空安装、维护、拆除作业的资质及安装、拆卸空调作业的资质。卢林也不具备从事高空安装、维护、拆除作业的资质及安装、拆卸空调作业的资质。在本案中，欧阳榜海与思云旧货行口头协议将位于珠海市香洲区朝阳路111号酒店二、三楼的旧空调卖于思云旧货行，并由思云旧货行自行负责拆除同时将部分在二楼的空调移至三楼安装，造成卢林高坠受伤的损害后果。对此，作为雇主的思云旧货行明知自己没有相应的经营范围和资质，又雇佣没有资质的卢林进行高空作业，且拆卸过程中未采取必要的诸如系安全绳、戴安全帽等保护措施，据此，作为雇主的思云旧货行应对卢林的损害后果承担50%的赔偿责任，其已先行垫付的12万元可在赔偿款项中充抵。其次，关于欧阳榜海的行为是属于其个人行为或是职务行为的问题，原审法院认为，在发生事故的时间段，系森一酒店为欧阳榜海缴交社会保险费，也就是说欧阳榜海当时是森一酒店的员工，其个人没有权利也无法决定将朝阳路111号酒店二、三楼的旧空调予以变卖及移位安装。因此，原审法院认为欧阳榜海联系思云旧货行拆除空调的行为应属于职务行为，其行为后果应由森一酒店承担。森一酒店在没有核查对方资质情况下将高空拆除空调的业务交给思云旧货行完成，在选任过程中存有过错，应对卢林损害后果承担30%的赔偿责任。再次，刘炯武于2008年4月竞得“江南酒店”的房产，当时虽没有办理过户手续，但从珠海市香洲农村信用合作社出具的证明来看，案涉朝阳路111号江南酒店物业权益已由刘炯武享有。发生事故时，正是因“江南酒店”外墙装修所引发，作为“江南酒店”竞买权益的受让人，当森一酒店不能履行赔偿卢林损害后果赔偿责任时，应由刘炯武承担补充清偿责任，刘炯武履行补充清偿责任后，有权向森一酒店追偿。此外，对于香洲渔民办、江南酒店、珠海农商行、便捷酒店、森一公司及欧阳榜海在本案中是否应承担赔偿责任的问题，原审法院认为，早在2007年11月29日珠海市中级人民法院作出（2006）珠中法执字第203-4号民事裁定书，将珠海市香洲区朝阳路111号“江南酒店”房产作价1496.20万元抵偿给珠海农商行，事故发生前后，香洲渔民办及江南酒店既不是物业所有人也不是经营者，卢林的受伤后果与香洲渔民办及江南酒店均无关系。据此，香洲渔民办和江南酒店在本案中无须承担任何责任。发生事故时，虽然森一公司仍在“江南酒店”的租赁经营期间内，但没有证据证明装修“江南酒店”是森一公司所为，也没有证据显示欧阳榜海是受森一公司指派与思云旧货行联系拆装空调事宜，故卢林的受伤后果与森一公司也无关联，森一公司也无须承担赔偿责任。至于珠海农商行虽然于2007年11月29日经法院裁定抵债取得朝阳路111号房产，但其并未接手管理，且于2008年4月29日通过公开竞价方式转手由刘炯武竞得，至此，珠海农商行已不是朝阳路111号房产的所有权人，也不是经营管理人，所以，珠海农商行对卢林受伤损害后果也无须承担赔偿责任。便捷酒店是在2009年9月12日向刘炯武租赁“江南酒店”608房，但没有证据证明“江南酒店”外墙改造装修是便捷酒店所为，欧阳榜海在当时也不是便捷酒店的员工，故便捷酒店在本案中也不用承担赔偿责任。欧阳榜海虽然是直接与思云旧货行洽谈拆装“江南酒店”空调的当事人，但他既不是酒店的产权人，也不是该酒店的经营管理人，如果没有产权人或者是经营管理人的授权，欧阳榜海亦无权决定拆装空调和变卖旧空调，因此，欧阳榜海在本案中的行为是职务行为，其行为后果由其所在单位承担，欧阳榜海个人无须承担赔偿责任。最后，原审法院认为，卢林作为具有完全民事行为能力的成年人，其应注意到其高空作业的危险性而在履行劳务过程中没有尽安全生产义务，没有佩戴安全防护用品并忽略外墙装饰面板的承重能力，造成自身损害，应自行承担20%责任。二、关于卢林诉讼请求的各项赔偿数额，根据前述酌定的各方赔偿比例，原审法院核定和处理如下：1.医疗费270483.99元（已剔除新农合报销部分），原审法院予以认定。由思云旧货行赔偿135242元，思云旧货行已支付卢林的医疗费12万元充抵后，思云旧货行仍应赔偿15242元。森一酒店赔偿81145元，其余自负；2.误工费：从2009年10月1日至2010年3月28日定残日止共179天，按照最低工资标准960元／月除以21.75乘以179天即960元÷21.75×179=7901元，由思云旧货行赔偿3950元，森一酒店赔偿2370元；3.住院伙食补助费：卢林住院时间共计217天，以每天50元计，共10850元，由思云旧货行赔偿5425元，森一酒店赔偿3255元，其余自负；4.营养费：根据卢林的伤情及住院时间，原审法院酌定为5000元，由思云旧货行赔偿2500元，森一酒店赔偿1500元，其余自负；5.护理费：根据卢林受伤程度，其属完全护理依赖，卢林主张前期护理费从2009年10月1日计至2011年6月25日，以每天80元计算，原审法院认为卢林已于2010年3月29日定残，其前期护理费应计至定残前一天即从2009年10月1日至2010年3月28日合计179天，按每天80元计为14320元；此外，卢林主张后续护理费从2011年6月25日起按150元／天计算20年合计1095000元，如前所述，原审法院认为后续护理费应从卢林定残之日起，按每天80元计算，原审法院酌定先予赔偿8年（即从2010年3月29日至2018年3月28日），共计233600元。上述前期及后续护理费合计247920元，由思云旧货行赔偿123960元，森一酒店赔偿74376元；如8年后续护理期届满，卢林仍需专人护理，其可另循途径主张该项费用。6.卢林主张家属为护理卢林而产生伙食费2121元，原审法院认为该项请求没有法律依据，原审法院不予支持。7.交通费：根据卢林多次辗转入住不同医院的情况，卢林主张交通费5154.8元，原审法院予以认定，由思云旧货行赔偿2577元，森一酒店赔偿1546元，其余自负；8.××赔偿金：因卢林事故发生地在珠海，其伤残等级为二级，赔偿标准应以法庭辩论终结时上一统计年度即2013年广东省农村居民人均纯收入为基数计算，则其××赔偿金为11669.3元×20年×90%=210047.4元，由思云旧货行赔偿105024元，森一酒店赔偿63014元；9.伤残鉴定费800元、精神状态、民事行为能力鉴定费2100元，有相关票据予以证实，合计2900元由思云旧货行赔偿1450元，森一酒店赔偿870元；10.精神损害抚慰金：卢林因本次事故受伤致二级伤残等级，原审法院酌定精神损害抚慰金为人民币45000元，由思云旧货行赔偿22500元，森一酒店赔偿13500元；11.后续治疗费，卢林主张按每月622元计20年的后续治疗费158880元，原审法院认为，卢林主张后续治疗费的依据系由其户籍所在地的三封寺镇人民政府出具，该镇政府并非专业医疗机构，不具备确定后续治疗费的相应资质，且该费用是否实际发生，具体数额多少也没有票据印证，对卢林该项请求原审法院不予支持，卢林可待费用实际发生后另行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、思云旧货行于判决生效之日起十日内赔偿卢林医疗费15242元、误工费3950元、住院伙食补助费5425元、营养费2500元、护理费（含后续护理）123960元、交通费2577元、××赔偿金105024元，伤残鉴定及民事行为能力鉴定费1450元、精神损害抚慰金22500元，上述各项费用合计282628元；二、森一酒店于判决生效之日起十日内赔偿卢林医疗费81145元、误工费2370元、住院伙食补助费3255元、营养费1500元、护理费（含后续护理）74376元、交通费1546元、××赔偿金63014元，伤残鉴定及民事行为能力鉴定费870元、精神损害抚慰金13500元，上述各项费用合计241576元；三、刘炯武对森一酒店的上述241576元赔偿义务承担补充清偿责任；四、驳回卢林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费22205元，由卢林负担4442元、思云旧货行负担11102元、森一酒店负担6661元。上诉人卢林不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1.在原判决确定的赔偿项目和数额的基础上，支持后续医疗费127104元（暂计20年，按80%计算）、后续护理费691280元（暂计20年，按80%计算，在原审判决基础上增加）；2.改判思云旧货行、森一酒店、刘炯武、香洲渔民办、江南酒店、森一公司、珠海农商行、便捷酒店向卢林承担连带赔偿责任；3.重新确定案件一、二审诉讼费的承担。事实与理由：一、原审判决不支持后续医疗费的请求不当。卢林在原审中已提交医嘱及用药情况证明卢林需长期治疗，必然产生相应的医疗费，原审法院认为可待实际发生后另行主张，这样的处理一方面增加了卢林的讼累，另一方面也给卢林的治疗增加经济上的困难，对于卢林的治疗产生不利的影响，卢林因伤情发展目前视力严重减退，身体状况不好，请求二审法院予以改判。二、原审判决关于后续护理费计算数额过低。本案诉讼时间跨度大，事故发生时间在2009年10月1日，2011年起诉，至本案2015年1月发出原审判决，原审法院计算后续护理费定在定残后2010年的3月29日开始至2018年3月28日，共计8年，这样导致原审判决后只支持了后续护理费3年2个月，与司法实践中支持10年甚至20年差距巨大，对卢林不公正。三、思云旧货行、森一酒店、刘炯武、香洲渔民办、江南酒店、森一公司、珠海农商行、便捷酒店应当承担连带赔偿责任。思云旧货行、森一酒店、刘炯武、香洲渔民办、江南酒店、森一公司、珠海农商行、便捷酒店对卢林的人身损害均有过错，依法应当向卢林承担连带赔偿责任。森一酒店和刘炯武答辩称，原审判决没有支持后续治疗费正确，后续治疗需要实际发生后才能支持。对于是否应承担连带责任由法院判断，但森一酒店和刘炯武不应承担责任，请求依法驳回卢林的上诉请求。珠海农商行答辩称：一、关于后续医疗费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”因卢林主张后续医疗费的依据系其户籍所在地的华容县三封寺人民政府出具，但因该镇政府并非专业医疗机构，不具备确定后续治疗费的相应资质，故卢林关于后续治疗费之诉讼请求，缺乏相应的依据。原审判决对此认定完全正确，卢林可待实际发生后另行主张。二、关于后续护理费的问题。珠海农商行认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。”护理期限虽然最长可以不超过二十年，但并未规定需二十年一次性支付。本案中，原审法院酌情确定护理期限按八年计算，已充分考虑卢林年龄、健康状况××，此举并无不当。况且，卢林在护理期限届满之后，如仍需专人护理的，其可另循法律途径主张该项费用。因此，卢林关于后续护理费之诉讼请求也缺乏事实根据与法律依据，依法应予驳回。三、原审判决认定农商银行无需承担损害赔偿责任事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。原审判决查明的事实表明，农商银行于2007年11月29日经法院裁定以“以物抵债”方式取得朝阳路111号房产之后，并未接手经营管理，也没有收取任何租金。而是于2008年4月16日、18日、21日三次在《珠海特区报》刊登公告，定于2008年4月29日通过公开竞价的方式处置该房产。当日，该房产被刘炯武以人民币1610万元的价格竞得，现已过户至刘炯武名下。农商银行提交的《公告》、公开竞价清单、银行转帐凭证、《抵债权益转让合同》、房地产权登记表等一系列证据均可证实这一事实。由此可见，农商银行并非该房产的所有权人，亦非实际经营管理者。卢林之所以受伤，系因受思云旧货行之雇请拆除森一酒店所有的位于珠海市香洲区朝阳路111号酒店二、三楼的旧空调时高空坠落所致。根据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，卢林所诉人身损害赔偿与农商银行毫无关联，原审判决认定农商银行无需承担损害赔偿责任事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。思云旧货行、香洲渔民办、江南酒店、森一公司、便捷酒店、欧阳榜海未予答辩。森一酒店亦不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，改判驳回卢林对森一酒店的全部诉讼请求；2.由卢林承担本案诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。首先，森一酒店计没有安排欧阳榜海卖废旧空调，也没有收思云旧货行货款，废弃空调的买卖主体是欧阳榜海和思云旧货行，与森一酒店没有关系。其次，原审判决混淆了买卖合同关系和侵权关系的法律界限，本案是买卖合同关系，该买卖行为是合法的，卖方也从来没有叫卢林去拆空调，如何拆装空调是买受人自己的事情，不能将买卖行为引发的其他后果要卖方来承担，买卖行为没有过错，不构成侵权。二审中，森一酒店当庭补充上诉理由如下：欧阳榜海是便捷酒店的员工，但当时并未及时为其购买社保，而便捷酒店当时是顶替了江南酒店并接收了江南酒店的员工。森一酒店有证据表明便捷酒店与森一酒店交接的时候均扣除了欧阳榜海的社保。欧阳榜海不是森一酒店的员工，只是挂靠在森一酒店。请求二审法院重新确定本案的法律关系。卢林答辩称，便捷酒店成立的时间是2009年12月3日，而事发是2009年10月1日，根据时间上的先后关系，森一酒店的主张不能成立。一审中森一酒店并未参与任何诉讼活动，也未对本案事实进行举证答辩，应承担举证不能的法律后果。森一酒店并无证据证明便捷酒店有挂靠森一酒店买社保的行为。本案的法律关系不仅有买卖合同关系，而且有承揽关系，所收取的金额是包括了拆装费用的，本案事故发生就是在拆装空调的过程中，所以，卢林认为一审认定的法律关系正确，发包人需要与雇主承担连带责任。便捷酒店答辩称，森一酒店提交的证据不能证明便捷酒店与本案事故有关。便捷酒店对森一酒店提交的证据不予认可，其提交的票据为其自行制作，没有显示便捷酒店与森一酒店有往来账目，也没有显示哪些员工为便捷酒店员工。本案为劳务者受害责任纠纷，卢林有思云旧货行派遣，其不具备合格资质，拆卸的物件位于二楼，属于业主或使用方所有，而非便捷酒店所有。只有物件所有权人才有权委托思云旧货行拆卸自己的物件，因此，本案责任应由卢林、旧货行及物件所有人承担。思云旧货行、农商银行、香洲渔民办、江南酒店、森一公司、欧阳榜海、刘炯武未予答辩。刘炯武亦不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决第三项并改判为驳回卢林对刘炯武的全部诉讼请求；2.由卢林承担本案诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误、刘炯武不是适格的被告，无需承担责任。首先，刘炯武认为欧阳榜海与思云旧货行之间是一个买卖合同关系，这个买卖关系是合法的。而且刘炯武不是这个法律关系的任何一方，不应承担任何法律责任。其次，侵权行为的构成要件，要具有过错行为、损害结果、过错行为与损害结果之间必然的因果关系，而刘炯武主观上没有过错，也没有实施任何行为，根本无须承担侵权责任。再次，原审判决判定刘炯武与森一酒店一起对卢林承担连带责任，但连带责任必须依当事人约定或者法律规定而产生，刘炯武与森一酒店没有任何法律关系，当事人之间也没有任何连带责任的约定。而且，不论是《侵权责任法》还是其他法律法规、司法解释，均未规定房产权人要承担连带责任，因此，原审判决没有法律依据。本案的实质就是思云旧货行为了图省钱、省事，没有找专业人员拆装空调，而卢林明知自己没有这样的能力，依然施工才造成这样的严重后果，应当由其自行承担后果。卢林答辩称同对森一酒店的答辩意见。思云旧货行、农商银行、香洲渔民办、江南酒店、森一公司、便捷酒店、欧阳榜海未予答辩。二审中，森一酒店提交两份《租赁合同书》及补充协议、收入传票、收据、进账单、客房胡红海往来账目、工资表等材料的原件及复印件，证明欧阳榜海在事故发生时是便捷酒店的员工，便捷酒店当时正在装修。卢林质证称：1.以上证据应于一审提交，其不属于新证据，不予认可；2.《租赁合同书》及其补充协议，真实性由法院判断。从形式和内容上看，合同书及其附件补充协议的内容均是一样的，森一酒店把该四份合同文件一并提交应视为均具有法律效力，即对涉案的物业，森一酒店和刘炯武是有共同的产权和使用权，即共同的发包基础，双方共同行使对该物业的权利，该权利包括对空调及其所在墙面维护管理的权利。另外从内容上看，双方约定二楼整层三楼半层均属于甲方自用，甲方包括刘炯武和刘炯森，所以，也证明了事发时当时并非全部出租给便捷酒店，但是因不清楚当时具体作业的地点，便捷酒店、刘炯武、森一酒店对外墙具有共同的使用，所以便捷酒店也应承担相应的责任。另外从补充协议第9条的约定，由原用工方负责管理员工，欧阳榜海不应转移其劳动关系；3.胡红海与森一酒店的往来账目，真实性、合法性、关联性不予认可，在胡红海未出庭的情况下，无法对其核对真实性，系森一酒店单方制作，胡红海与森一酒店何种关系，并无相关的合作协议和凭证，不能排除胡红海是代表便捷酒店或其个人对森一酒店的账目往来。欧阳榜海的社保费，只是手写记录，以及胡红海的客房往来账目均无便捷酒店或胡红海的确认；4.工资表，属于单方制作，不认可其真实性、合法性、关联性。另外欧阳榜海没有出庭，无法核对其真实性，所以，仅凭森一酒店的单方提供的工资表无法证明其证明内容；5.进账单没有单独列出，那么根据进账单制作出工资表是很容易的，劳动关系应以社保凭证为准，因为社保记录是无法变更和修改的，发生事故前后直至之后一段时间，均是由森一酒店为欧阳榜海购买社保的，由此可以推断欧阳榜海的劳动关系是真实有效的，而不是依工资表的形式来判定。便捷酒店质证称认可两份《租赁合同书》及其补充协议的真实性，因为陈明福是接手胡红海的，所以有两份合同也是合理的，认可两份合同有效。从《租赁合同书》可以看出，三楼的301至310房即A区，但是事发时是森一酒店的办公区，其事发场所与便捷酒店的经营场所并无关联；对于当时员工处置的情况并不清楚。思云旧货行、农商银行、香洲渔民办、江南酒店、森一公司、欧阳榜海、刘炯武未发表质证意见。本院经审查认为，两份《租赁合同书》及其补充协议得到便捷酒店的认可，与本案事实有一定关联，本院予以采纳作为认定案件事实的依据；收入传票、收据、进账单、客房胡红海往来账目、工资表等证据均为森一酒店单方制作，便捷酒店亦不认可，本院不予采纳作为认定案件事实的依据。为进一步了解本案情况，本院向刘炯森就本案相关情况进行询问，刘炯森陈述：“自己是刘炯武的哥哥，事发时自己并未在场，但对此知情。事发时酒店的二、三楼未出租，便捷酒店也没有租用卢林摔下时所在的二、三层。欧阳榜海是森一公司的电工，后来森一建工将酒店租给了便捷酒店，欧阳榜海就转成了便捷酒店的员工。欧阳榜海事发时并未受到任何人的指示，是自己卖旧空调的，反正我方没有叫欧阳榜海去卖旧空调。欧阳榜海卖旧空调的所得并未入森一酒店的账，旧空调是在‘江南酒店’的墙上，应该是属于‘江南酒店’的。”卢林质证称，刘炯森与刘炯武系兄弟关系，证明了原审判决让刘炯武和森一酒店承担共同赔偿责任有事实依据，从内容上看，刘炯森当时不在现场，其反映的事发情况属于传来证据，对其陈述的事发情况不能作为定案依据。但其反映二、三楼并未出租，证明对空调的产权所有及其处置、变卖等在森一酒店和刘炯武的管理和控制范围内，可以推定其为变卖拆卸空调的发包方。另外，虽然刘炯森称欧阳榜海系便捷酒店的电工，但是从社保购买情况来看，欧阳榜海实为森一酒店的电工。事故发生以后，刘炯森在知道发生本案事故的情况下对欧阳榜海并未作出处理，可以推定欧阳榜海是代表森一酒店发包拆卸空调，欧阳榜海应为森一酒店的员工。且刘炯森称二、三楼未出租，若欧阳榜海系便捷酒店的员工，则其变卖旧空调已经超出其职责范围，所以，刘炯森认为事发当时欧阳榜海系便捷酒店的员工的说法不能成立。便捷酒店质证称，欧阳榜海不是便捷酒店的员工，原审判决对此认定清楚，其是属于森一酒店的电工，便捷酒店也并未要求欧阳榜海卖空调。另外，便捷酒店对空调并无处置的权利，即便是处于装修的状况，也并未指示过欧阳榜海或其他人处理空调。思云旧货行、农商银行、香洲渔民办、江南酒店、森一公司、欧阳榜海未发表质证意见。经查，对于事情发生经过，思云旧货行陈述：“欧阳榜海是“江南酒店”的电工。当时欧阳榜海在一直和老板打电话，商定卖给我的空调是25000元，后来因2楼部分空调要拆装到3楼，就扣除了2000元的拆装费”，“是拆空调的时候发生事故而非卖空调的时候，卖给我的空调已经拆完了，出事故的是部分空调是从二楼拆到三楼，出事故以后，就要退一部分钱给我。”森一酒店提交的两份《租赁合同书》及补充协议内容一致，其中一份为刘炯森（甲方）与胡红海（乙方）所签，一份为刘炯武（甲方）与便捷酒店（乙方）所签，并有陈明福的签名。两份《租赁合同书》第一条1.1写明：“乙方承租属于甲方产权的以下房产物业场地：位置：广东省珠海市香洲区朝阳路111号大楼由乙方承租（包括一楼西餐厅、一楼大堂、一楼麻将房、功能设施设备房、三楼301-310房、4至8楼整层）。二楼整层、三楼半层由甲方自用，如甲方不用，甲乙双方另行协商，再行签订使用合同。”《补充协议（一）》第九条写明：“甲方现有员工的安置和乙方租赁合同期满的员工安置原则上由用工方负责，对方有协助安置的义务。”另经核，卢林提交的中山大学附属第三医院、珠海市人民医院、华容县人民医院、湖南省岳阳市第一人民医院、广济人民医院、中南大学湘雅医院出具的出院记录、疾病诊断书等记载有“抗癫痫治疗及对症治疗”、“继续服用营养神经改善循环、抗癫痫等药物”、“继续康复训练”、“定期复查肝功能”等医嘱。对原审判决查明的其他事实，本院经审查予以确认。本院认为，一、关于责任主体及责任承担的问题。原审判决认定思云旧货行对卢林的损害后果承担50%的法律责任，卢林自负20%的法律责任，各方并无异议，视为服判，本院径行予以维持。对于其他各方当事人责任承担的问题，本院结合各方诉辩意见及所提交证据，对其争议焦点逐一分析认定如下：首先，对于本案事故发生时，欧阳榜海是谁的员工的问题。本院认为，第一，从欧阳榜海的社保记录可知，森一酒店从2006年7月为欧阳榜海缴纳社会保险费直至2010年5月，虽然森一酒店主张欧阳榜海只是挂靠在森一酒店，实际劳动关系已转至便捷酒店，并提供工资表、往来账目等证据予以证明，但以上证据均为其单方制作，其上也没有胡红海或便捷酒店的签名确认，便捷酒店亦不认可，本院不予采纳其作为认定事实的依据；第二，刘炯森称欧阳榜海以前为森一公司的电工，便捷酒店租赁“江南酒店”后，劳动关系转至便捷酒店。根据广东省高级人民法院（2009）粤高法民一终字第174号民事判决所查明的事项，刘炯森当时为森一公司的法定代表人，故其陈述欧阳榜海以前为森一公司的电工属于自认，本院予以采信。但从森一酒店提交的租赁合同来看，其《补充协议（一）》第九条写明，现有员工安置原则上由用工方负责，由此可知，森一酒店虽然将“江南酒店”部分楼面和设施出租给便捷酒店，但其员工的劳动关系并未发生转移，仍由其自己负责，因此，森一酒店和刘炯森主张事发时欧阳榜海为便捷酒店员工的说法不能成立，本院不予采信。第三，根据广东省高级人民法院（2009）粤高法民一终字第174号民事判决所查明的事项，森一公司取得“江南酒店”的经营权，管理“江南酒店”的营业执照并对外开展经营工作，森一酒店作为森一公司投资控股成立的从事酒店管理服务的关联公司，可以认定森一酒店与森一公司共同实际经营管理“江南酒店”。综上，根据欧阳榜海的社保记录、《租赁合同书》等证据及本案各方所述情况，本院认为，欧阳榜海由森一酒店购买社保，但因森一公司与森一酒店属于关联企业，且共同实际经营管理“江南酒店”，而刘炯森作为森一公司法定代表人，认可欧阳榜海亦为森一公司员工，故森一公司与森一酒店对欧阳榜海存在混同用工的可能性较大，能够达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，本院予以采信。其次，对于森一公司和森一酒店是否应对欧阳榜海的行为承担法律责任的问题。森一酒店主张欧阳榜海是个人行为，因为没有收到过变卖空调的货款，森一酒店不应对此承担责任，对此，本院认为，第一，欧阳榜海并非空调的所有权人，其个人无权决定对朝阳路111号“江南酒店”二楼的旧空调予以变卖或移位安装；第二，从森一酒店提交的《租赁合同书》以及刘炯森的陈述可知，卢林拆卸空调发生事故的地方并未转租给便捷酒店，故欧阳榜海卖给思云旧货行的空调仍属于当时“江南酒店”的实际经营管理权人，即森一公司与森一酒店；第三，从思云旧货行的表述来看，其认为欧阳榜海是“江南酒店”的电工，其所收购及拆装的旧空调也均处于“江南酒店”的外墙上，故思云旧货行有足够理由相信欧阳榜海是在执行职务行为。第四，用人单位是否从职务行为中获利并非判定职务行为是否成立的法律要件，故刘炯森或森一酒店主张未收到欧阳榜海变卖旧空调的货款，并不能影响欧阳榜海职务行为的成立。综上，森一酒店主张欧阳榜海为个人行为的理由不能成立，本院不予采纳。本院认定欧阳榜海属于职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，森一公司与森一酒店作为“江南酒店”的实际经营管理人应对欧阳榜海的职务行为共同承担连带法律责任。本案中，欧阳榜海作为森一公司与森一酒店的员工，对外代表“江南酒店”与思云旧货行就买卖、拆装旧空调达成口头协议，双方之间形成了买卖合同及承揽法律关系，思云旧货行拆卸及安装空调是其作为承揽人应尽的义务。卢林作为思云旧货行的雇员，正是在拆装空调的时候摔伤的，因此，本案不仅存在买卖关系，还包括承揽关系。森一酒店和刘炯武主张本案只存在买卖合同关系明显与事实不符，本院不予采信。森一公司与森一酒店明知拆装空调需要高空作业，存在一定危险性，却没有核查思云旧货是否具备相应资质，也没有采取相应预防措施，就将高空拆除空调的业务交给思云旧货行完成，在选任过程中存有明显过失，故森一公司与森一酒店应对对卢林损害后果共同承担30%的赔偿责任。原审法院认定森一公司无须承担赔偿责任不当，本院予以纠正。再次，关于刘炯武是否应承担法律责任的问题。根据本案所查明事实，刘炯武虽为“江南酒店”竞买权益的受让人，享有对“江南酒店”全部物业及其设施的所有权，但并无证据证明刘炯武实际经营管理“江南酒店”，也没有证据证明刘炯武与森一公司或森一酒店存在任何法律关系，虽然刘炯武与便捷酒店签订了《租赁合同书》，但其作为所有权人，有权对酒店进行租赁等处分，并不能因此认定刘炯武实际管理经营“江南酒店”。因卢林未能提交证据证明刘炯武对其损害存有过错，故本院认定刘炯武在本案中无须承担任何责任。原审法院以刘炯武为“江南酒店”的所有权人为由判决刘炯武对森一酒店承担补充清偿责任不当，本院予以纠正。最后，关于本案其他当事人的责任承担问题。原审法院根据各方当事人的诉辩及提交的证据材料对其已作充分阐述，本院不再赘述。卢林虽上诉主张其他本案当事人应共同承当连带责任，但其既未提出新的事实与理由，也没有提交新的证据佐证自己的的主张，本院不予支持。对原审法院本案其他当事人的责任认定，本院予以维持。二、关于赔偿项目及数额的问题。（一）关于后续医疗费。《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第十九条第二款规定：“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。卢林上诉主张后续治疗费，并提交相应证据，对此，本院认为，卢林因本案事故导致颅脑外伤致右侧肢体偏瘫，肌力0级，构成二级伤残，伤情严重，其提交的中山大学附属第三医院、珠海市人民医院、华容县人民医院、湖南省岳阳市第一人民医院、广济人民医院、中南大学湘雅医院等出院记录、疾病诊断书均记载有“抗癫痫治疗及对症治疗”、“继续服用营养神经改善循环、抗癫痫等药物”、“继续康复训练”、“定期复查肝功能”等医嘱，证明卢林需要继续康复治疗，自2010年12月3日至2014年12月17日，卢林实际产生医疗费用27252.10元，亦能够证明其确实存在继续治疗的必要性，但其主张每月所须662元治疗的依据是由其户籍所在地的三封寺镇人民政府出具，而非专业医疗机构或鉴定机构，本院不予采纳该标准。结合卢林的实际情况，本院酌定先行支持卢林5年后续医疗费（即从2014年12月18日计算至2019年12月17日），按照600元／每月计算，共计36000元（600×12×5）。根据前述责任分担比例，由思云旧货行承担18000元（36000×50%），森一公司与森一酒店共同承担10800元（36000×30%）。（二）关于后续护理费。原审判决酌定支持8年，但因本案所涉当事人较多，程序较繁琐，诉讼时间较长，距离卢林定残之日已逾5年，考虑卢林实际情况，为减少诉讼负累，本院酌定支持10年后续护理费（即从2010年3月29日至2020年3月28日），按每天80元计算，共计292000元（80×365×10）。根据前述责任分担比例，由思云旧货行承担146000元（292000×50%），森一公司与森一酒店共同承担87600元（292000×30%）。（三）关于其他赔偿项目及数额，各方并未就此上诉，视为服判，本院径行予以维持。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。上诉人卢林、刘炯武的上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以采纳，上诉人森一酒店的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民一初字第5152号第一项为：珠海市思云旧货行于本判决生效之日起十日内赔偿卢林医疗费15242元、后续医疗费18000元、误工费3950元、住院伙食补助费5425元、营养费2500元、护理费7160元、后续护理费146000元、交通费2577元、××赔偿金105024元，伤残鉴定及民事行为能力鉴定费1450元、精神损害抚慰金22500元，上述各项费用合计329828元；二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民一初字第5152号第二项为：珠海市森一建工贸易有限公司与珠海市森一酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿卢林医疗费81145元、后续医疗费10800元、误工费2370元、住院伙食补助费3255元、营养费1500元、护理费2148元、后续护理费87600元、交通费1546元、残疾赔偿金63014元，伤残鉴定及民事行为能力鉴定费870元、精神损害抚慰金13500元，上述各项费用合计267748元；三、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民一初字第5152号第三项、第四项；四、驳回卢林的其他上诉请求；五、驳回珠海市森一酒店管理有限公司的全部上诉请求；六、驳回刘炯武的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22205元，由卢林负担3008元、珠海市思云旧货行负担12082元、珠海市森一建工贸易有限公司和珠海市森一酒店管理有限公司负担7115元；二审案件受理费19963元（其中卢林应预交的10115元本院已同意卢林缓交至本案执行阶段），由卢林负担5968元、珠海市森一酒店管理有限公司负担13995元（珠海市森一酒店管理有限公司已预交4924元，剩余部分于本判决生效之日起十日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李 灵代理审判员 黄汉源代理审判员 黄夏莉二〇一五年九月三日书 记 员 陈园园 微信公众号“”