（2015）鄂武汉中民终字第00984号
裁判日期: 2015-09-28
公开日期: 2015-10-29
案件名称
张伟忠与现代城市地产有限公司、武汉太平洋置业发展有限公司、武汉太平洋购物广场有限公司、武汉太平洋投资控股有限公司、武汉中博投资担保发展有限公司合同纠纷二审民事判决书
法院
湖北省武汉市中级人民法院
所属地区
湖北省武汉市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张伟忠,现代城市地产（武汉）有限公司,武汉太平洋置业发展有限公司,武汉太平洋购物广场有限公司,武汉太平洋投资控股（集团）有限公司,武汉中博投资担保发展有限公司
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第一百二十二条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民终字第00984号上诉人（原审原告）：张伟忠，男，1975年6月27日出生，汉族。委托代理人：委托代理人：胡茂生，系湖北楚天法律服务所法律工作者。委托代理人：黄干，湖北獬志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：现代城市地产（武汉）有限公司，住所地：武汉市江岸区江汉路250号。法定代表人王建生，总经理。被上诉人（原审被告）：武汉太平洋置业发展有限公司，住所地：武汉市江岸区江汉路钻石大厦13层7号。法定代表人喻佑洪，总经理。被上诉人（原审被告）：武汉太平洋购物广场有限公司，住所地：武汉市江岸区江汉路20号。法定代表人喻佑洪，总经理。被上诉人（原审被告）：武汉太平洋投资控股（集团）有限公司，住所地：武汉市江岸区江汉路36号（钻石大厦）。法定代表人陈宗亚，总经理。被上诉人（原审被告）：武汉中博投资担保发展有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区江汉路26号。法定代表人：叶有才，总经理。上诉人张伟忠因与被上诉人现代城市地产（武汉）有限公司（以下简称现代地产公司）、武汉太平洋置业发展有限公司（以下简称新太平洋置业公司）、武汉太平洋购物广场有限公司（以下简称太平洋购物公司）、武汉太平洋投资控股（集团）有限公司（以下简称太平洋投资公司）、武汉中博投资担保发展有限公司（以下简称中博担保公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民商初字第00081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2011年12月，张伟忠向一审法院提起诉讼，请求判令：1、确认张伟忠与新太平洋置业公司于2006年6月28日签订的《“钻石大厦”商铺退房协议》无效；2、确认张伟忠是钻石大厦二期三层343号商铺的房屋所有权人；3、现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司在本案结案后六个月内，按原设计（即按规划部门批准的房屋设计和2004年开业时的装修设计及设施）恢复钻石大厦商铺（包括一期、二期）的原状；若延期恢复原状，应赔偿迟延恢复原状的经济损失（即购房款×同期银行贷款基准利率与罚息利率之和×延长恢复商铺原状的时间）；4、太平洋购物公司向张伟忠支付自2006年8月19日至付清之日止的托管收益金及违约金（托管收益金按每月2，970.33元计算，违约金按应付款的日万分之三计算），现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋投资公司、中博担保公司对此款承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由五被告共同承担。一审法院经审理查明：一、钻石大厦房地产项目开发、销售情况及现状1996年7月26日，经武汉市工商行政管理局东湖分局核准，原太平洋置业公司登记成立，方忠任公司法定代表人，核准的经营范围为房地产开发、商品房销售及租赁。位于湖北省武汉市江岸区上海街江汉路20号的钻石大厦原名“联江大厦”，原由武汉联江房地产实业开发公司开发、建设。2000年7月8日，武汉联江房地产实业开发公司在完成“联江大厦”主体框剪结构封顶后，将该房地产项目整体转让给原太平洋置业公司。2000年9月21日，武汉市土地管理局（现为武汉市国土资源和规划局）以武土籍字（2000）061号文件同意武汉联江房地产实业开发公司将该宗土地使用权转让给原太平洋置业公司。随后，原太平洋置业公司取得了该宗土地的《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，开始进行房地产项目开发、建设，项目名称为钻石大厦，项目规划设计为一栋18层商住综合楼，地下一层为车库，地面一至五层为整体商场（即各买受人所称的“钻石大厦一期”，为便于区分，以下对位于湖北省武汉市江岸区上海街江汉路20号的钻石大厦均称为“钻石大厦一期”）。2002年，原太平洋置业公司向相关行政机关申报“世界之窗二期”商场建设项目，项目选址位于湖北省武汉市江岸区鄱阳街4号（土地面积为1873.10平方米），与在建的钻石大厦一期呈L字型相连。经武汉市城市规划管理局（后撤销、合并至武汉市国土资源和规划局）审核，原太平洋置业公司于2003年5月取得《建设用地规划许可证》，核准用地项目名称为社会停车场及办公建设。2003年9月，原太平洋置业公司开始进行施工。在原太平洋置业公司申报“世界之窗二期”商场建设项目过程中，为经营、管理钻石大厦一至五层整体商场，原太平洋置业公司拟定商场名称为“世界之窗”，并作为法人股东向武汉市工商行政管理局申请设立商场管理公司，武汉市工商行政管理局经审核后于2002年7月6日准许公司登记成立，核准的企业名称为“武汉世界之窗购物广场有限公司”（后于2004年3月11日变更企业名称为太平洋购物公司，以下均称太平洋购物公司），核准的主营范围为物业管理、商铺出租等。2003年10月28日，（香港）现代城市地产有限公司以股权转让方式收购原太平洋置业公司97%的股权，成为原太平洋置业公司的大股东，公司类型变更为合资经营（港资）。2004年2月23日，原太平洋置业公司变更企业名称为现代地产公司，但现代地产公司仍以原太平洋置业公司名称、公章对外经营，并分别于2004年6月10日、7月7日、7月29日以原太平洋置业公司名义取得了位于武汉市江岸区鄱阳街4号的土地使用权（证号为武国用2004字第1386号）、《建设工程规划许可证》（证号为武规建证2004-091号）、《建筑工程施工许可证》（证号为42010320031028003）。在取得前述证照之前，原太平洋置业公司并未按核准的建设用地规划设计施工，而是在该宗土地上建成了一栋四层楼，底层架空，与钻石大厦一期一至三层打通相连，并将该建筑作为产权式商铺按其申报的项目名称“世界之窗二期”（即各买受人所称的“钻石大厦二期”，为便于区分，以下对位于湖北省武汉市江岸区鄱阳街4号的“世界之窗二期”均称为“钻石大厦二期”）面向社会公开销售。2004年7月31日，现代地产公司以其公司股东方忠、方维峰等人要求以原太平洋置业公司名称成立新公司为由，向武汉市工商行政管理局申请设立公司。2004年8月10日，经武汉市工商行政管理局核准，新太平洋置业公司登记成立，核准的企业名称、公章与原太平洋置业公司完全相同，方忠任公司法定代表人（后于2006年7月10日变更法定代表人为喻佑洪）。自原太平洋置业公司于2003年开始建设钻石大厦一、二期后，原太平洋置业公司持续在报纸上发布“钻石大厦纯投资商铺、投资零风险、年收益8%-15%，统一包租、统一管理、无需自营、10年左右收回投资，投资期满后公司按原价回购商铺”、“产权式商铺投资零风险的十大理由、年租金收益10%投资案例分析”、“首付4-5成后由银行提供5-6成10年按揭贷款”、“租金收益由担保公司及太平洋集团联合担保”等宣传广告，并以在广告宣传册所附图纸划线的方式将钻石大厦一期一至四楼、二期一至三楼共计7489.35平方米的商用面积分割成408间产权式商铺面向社会公开销售。自2003年年初至2005年年初期间，原太平洋置业公司一直使用该企业名称以“售后包租”的形式先后向包括张伟忠在内的近400余人销售钻石大厦一、二期商铺，并由太平洋购物公司作为包租方、太平洋投资公司作为担保方，与各买受人签署《武汉市商品房买卖合同》、《委托经营管理合同》、《担保合同》等格式性合同，约定各买受人将所购商铺委托给太平洋购物公司经营管理，太平洋购物公司向各买受人支付托管收益金（根据管理期限、购房价格的不同，托管收益金的比例、总额不等，支付方式主要分按月支付或合同期满后支付两种情形），太平洋投资公司对太平洋购物公司履行《委托经营管理合同》提供连带责任保证。2004年11月，钻石大厦一、二期以商场模式开始营业，商场名称为“武汉世界之窗购物广场”。在受托经营管理期间，太平洋购物公司对于部分约定按月收取托管收益金的买受人，按约支付了自合同签订之日起至2006年8月期间的托管收益金；对于部分约定合同期满后支付收益金的买受人，因合同期限尚未届满，太平洋购物公司未向买受人支付相应收益金。在此期间，武汉市住房保障和房屋管理局（原名称为武汉市房地产登记发证中心）向钻石大厦一、二期商铺的部分买受人核发了《房屋所有权证》或《武汉市商品房权属证明书》，其中对房屋设计用途及土地用途均记载为商业服务。2006年5月初，钻石大厦各商铺买受人陆续收到《“钻石大厦”同意退房函告》，钻石大厦商场内亦张贴了《“钻石大厦”同意退房函告》，函告主要内容为：“本公司自2000年建造商场一期以来，已亏损人民币8，000万元，这几年支出的返租收益全部是由现代地产公司贴给商场，公司本着对投资人负责的态度，同意购买钻石大厦1-5层商铺的客户退房请求；公司计划于2006年6月1日将钻石大厦2-6楼全部改造成高级公寓住宅楼，回笼资金用于退还所有客户本金，银行贷款由本公司负责支付还款，计划于今年年底前分期支付投资人自有资金，2007年付清，在未全部退还前按本金实际金额继续按月支付合同规定的年投资收益金……”，函告落款署名、签章为“武汉太平洋置业发展有限公司”。自2006年6月起，钻石大厦一期四楼、二期二至三楼开始改造施工，部分商铺买受人（其中含有已办理房屋权属两证的买受人）基于商铺经营状况、投资风险等各种原因决定退房，先后办理了退房事宜。在各买受人办理退房期间，现代地产公司仍以原太平洋置业公司名义于2006年7月将钻石大厦一期一至三楼及地下室作价73，800，000元再次卖给武汉嘉年瑞雪投资管理有限公司（以下简称嘉年瑞雪公司），并于2006年9月将钻石大厦一期一至三楼及地下室交付给嘉年瑞雪公司占有、使用、收益至今，但嘉年瑞雪公司仅付款10，030，000元，余款未支付。2006年8月，太平洋购物公司单方发出《关于暂停支付钻石大厦1-4楼投资人自有资金投资收益的通知》，称：因无法得到现代地产公司的支持，同时再也无法继续负债维持各位的租金收益支付，自2006年9月开始停止租金收益支付；如果有按揭贷款的，银行方面的还本付息继续会由开发商太平洋置业公司支付；目前关于1-4楼的改造工程与太平洋购物公司没关系，是由原钻石大厦产权开发商太平洋置业公司负责。随后，太平洋购物公司停止向钻石大厦各商铺买受人支付收益金。因钻石大厦部分商铺被变卖、改造，太平洋购物公司于2006年9月停止支付托管收益金（或租金），钻石大厦部分商铺买受人多次与现代地产公司、新太平洋置业公司的负责人协商、沟通均无果，后发现各被告办公场所已人去楼空，遂于2006年年底陆续诉至法院，形成群体性诉讼。该案经法院一审、二审、发回重审、移送公安机关处理等多种法律救济途径后，各买受人于2011年12月底再次诉至法院。在审理钻石大厦系列案件过程中，本院已依法查封了钻石大厦一、二期商铺及登记在原太平洋置业公司名下尚未销售的钻石大厦住宅商品房。现钻石大厦一期一至三楼由嘉年瑞雪公司占有、使用、收益，出租给其它商家以商铺形态正常经营；钻石大厦一期四楼及二期一至三楼被分割成独立房间，未以商铺形态正常经营，由钻石大厦物业公司（现为武汉腾松物业管理有限公司）出租给他人临时使用，大部分房间处于空置状态。二、本案张伟忠签署的各合同主要内容及履行情况张伟忠于2004年8月24日签署了《委托经营管理合同》、《担保合同》，于2004年9月24日签署了《武汉市商品房买卖合同》。《武汉市商品房买卖合同》中载明的所购商铺基本情况及价款为：所购商品房为钻石大厦二期三层343号商铺，建筑面积为12.73平方米，单价28，000／平方米，总价356，440元；付款方式为2004年8月24日付房款186，440元，余款170，000元办理银行按揭。合同上出卖人署名及加盖的公章全称为“武汉太平洋置业发展有限公司”。《委托经营管理合同》中载明的委托管理期限、托管收益金的数额及支付方式为：委托管理期限为10年（自2004年8月24日至2014年8月24日止），托管收益金总额为356，440元，支付方式为按月支付托管收益金，每月托管收益金为2，970.33元，太平洋购物公司应于2004年9月18日开始支付月托管收益金，以后每月18日支付月托管收益金。《担保合同》约定太平洋投资公司、中博担保公司自愿为太平洋购物公司履行《委托经营管理合同》提供连带责任保证。上述合同签订后，张伟忠依约支付了购房首付款186，440元，余款170，000元申请办理银行按揭贷款，并将所购商铺办理了抵押登记手续（武房期市字第200500967号《武汉市期房抵押证明》），所贷款项170，000元于2005年1月7日付至现代地产公司账户，全面履行了买受人付款义务。太平洋购物公司按合同约定按月向张伟忠支付托管收益金至2006年8月18日止。在此期间，张伟忠取得武汉市房地产登记发证中心（现为武汉市住房保障和房屋管理局）于2005年6月3日核发的《武汉市商品房权属证明书》（编号为武房商证市字第200507654号），该权属证明书载明的主要内容包括：1、开发商全称“武汉太平洋置业发展有限公司”，小区名称“钻石大厦（世界之窗）二期”；2、房屋坐落武汉市江岸区钻石大厦（世界之窗）二期1栋，产别其它房产；3、房屋状况，房号343，钢混结构，房屋总层数4，所在层数3，建筑面积12.78平方米，设计用途商业服务；4、土地用途商业服务，用地来源出让。2006年6月28日，张伟忠在知晓《“钻石大厦”同意退房函告》内容后，考虑钻石大厦被变卖、改造的状况及投资风险等原因，决定退房，并签署了格式性的《“钻石大厦”商铺退房协议》，甲方署名、签章全称为“武汉太平洋置业发展有限公司”，乙方为张伟忠，协议主要条款：由于甲乙双方所签订的“钻石大厦（武汉太平洋购物广场）产权式商铺委托经营管理合同”中委托管理期限未到期，甲方根据乙方提出的提前退房请求，本着对乙方负责的态度，同意乙方提出的提前退房的请求，就钻石大厦商铺提前退房一事达成协议；退房项目名称（以产权登记名称为主）钻石大厦二期三层343号，房屋所有权人姓名张伟忠；乙方同意退房并配合甲方将已办理的产权证过户回甲方，即“武汉太平洋置业有限公司”，办理退房的相关税费由甲方承担；退房后，乙方同意甲方将2-5层商铺改造成住宅或写字楼出售，其目的是将回笼资金用于退还乙方原购商铺时的本金，银行贷款部分由甲方负责偿还；办理退房手续后，如甲方未能一次性支付退房款，需继续按购买商铺时乙方自有本金支付收益金（年收益率按原合同执行），直至全部退完购房本金；由于银行贷款已由甲方代还，所以不能参入收益；甲方于2006年12月31日、2007年6月30日、2007年12月31日前分三次向张伟忠退还购房首付款186，440元及应得的收益金。但是，该协议因各被告人去楼空最终根本没有履行，张伟忠既未收回购房首付款，也没有占有、使用、收益所购商铺。一审法院认为：1、钻石大厦一期的开发商为1996年成立的原太平洋置业公司，原太平洋置业公司于2002年5月开始向相关政府部门申报钻石大厦二期项目的开发建设，并于2003年5月取得钻石大厦二期的《建设用地规划许可证》，原太平洋置业公司于2004年2月23日变更企业名称为现代地产公司，但现代地产公司仍以原太平洋置业公司名义于2004年7月取得钻石大厦二期的《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，而新太平洋置业公司的成立时间（即2004年8月10日）在此之后，显然新太平洋置业公司不是钻石大厦二期的开发商，涉案房地产项目应当认定是现代地产公司以原企业名称即原太平洋置业公司名义开发建设，故本院认定张伟忠于2004年9月24日签订的《武汉市商品房买卖合同》的出卖人应为现代地产公司（即原太平洋置业公司）。张伟忠作为买受人，严格按照《武汉市商品房买卖合同》的约定支付了购房款，现代地产公司（即原太平洋置业公司）向张伟忠拟制交付商铺，张伟忠再将商铺委托给太平洋购物公司经营管理，双方均已实际履行合同，显然该合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，张伟忠依照合同约定和法律规定已取得所购商铺的房屋所有权。2、由于现代地产公司（原太平洋置业公司）、太平洋购物公司未能有效经营管理钻石大厦一、二期商铺，且现代地产公司、新太平洋置业公司在2006年6月开始擅自改造商铺，太平洋购物公司在2006年9月停止支付托管收益金，大部分钻石大厦买受人（包括本案原告张伟忠）未能获得预期利益，基于现代地产公司、太平洋购物公司的违约行为及投资风险等原因，部分买受人（包括本案原告张伟忠）被迫决定选择退房，签署了格式性的《“钻石大厦”商铺退房协议》，从协议签订时间（2006年）来分析，此时原太平洋置业公司早已更名为现代地产公司，法律上认可的该企业名称应当是新太平洋置业公司，故本院认定涉案《“钻石大厦”商铺退房协议》的甲方为新太平洋置业公司。由于新太平洋置业公司并非钻石大厦一、二期的开发商，其无权与钻石大厦买受人（包括本案原告张伟忠）签订退房协议，从该协议由始至终未履行的情况来分析，该协议也未得到现代地产公司（即原太平洋置业公司）的追认，故本院认定张伟忠与新太平洋置业公司于2006年6月28日签订的《“钻石大厦”商铺退房协议》的主体不适格、意思表示不真实，该协议无效。3、现代地产公司、新太平洋置业公司未经钻石大厦商铺全体买受人同意及规划部门批准，擅自将钻石大厦一期四楼及二期商铺分割成独立房间，改变了房屋性质，降低了商铺的市场价值，侵犯了张伟忠的合法权益，现代地产公司、新太平洋置业公司应当共同承担恢复商铺原状的民事责任。4、张伟忠与太平洋购物公司、太平洋投资公司、中博担保公司签订的《委托经营管理合同》、《担保合同》系各方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规等禁止性规定，合法有效。太平洋购物公司作为管理方、包租方，未能按照《委托经营管理合同》的约定向张伟忠支付2006年8月18日之后的托管收益金，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任，保证人太平洋投资公司、中博担保公司应当对合同期内的托管收益金承担连带清偿责任；太平洋购物公司在合同期满后未向张伟忠返还商铺，应参照《委托经营管理合同》约定的托管收益金标准向张伟忠赔偿合同期满后的商铺收益损失；现代地产公司、新太平洋置业公司于2006年6月开始擅自改造商铺的行为，是导致《委托经营管理合同》不能继续履行的主要原因，现代地产公司、新太平洋置业公司应对2006年8月18日之后的托管收益金共同承担赔偿责任。5、张伟忠没有提供证据证明太平洋购物公司参与了商铺改造行为，其要求太平洋购物公司共同承担恢复商铺原状的诉请没有事实和法律依据，本院不予采纳；张伟忠主张的迟延履行恢复原状的经济损失及迟延支付托管收益金的违约金，因其计算标准没有法律依据，本院亦不予采纳。张伟忠的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。另外，张伟忠与现代地产公司（即原太平洋置业公司）签订的《武汉市商品房买卖合同》中约定的商铺面积（12.73平方米）小于产权登记面积（12.78平方米），以产权登记面积为准，相关差价由双方依合同约定予以处理，不属本案裁判范围。现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司、太平洋投资公司、中博担保公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张伟忠与被告武汉太平洋置业发展有限公司于2006年6月28日签订的《“钻石大厦”商铺退房协议》无效。二、张伟忠系位于湖北省武汉市江岸区鄱阳街4号“钻石大厦（世界之窗）二期”三层343号商铺（建筑面积12.78平方米）的房屋所有权人。三、现代城市地产（武汉）有限公司、武汉太平洋置业发展有限公司于本判决生效之日起六个月内对位于湖北省武汉市江岸区鄱阳街4号“钻石大厦（世界之窗）二期”三层343号商铺，按照武汉市住房保障和房屋管理局备案的房屋平面图纸恢复商铺布局原状。四、武汉太平洋购物广场有限公司于本判决生效之日起十日内向张伟忠支付合同期内托管收益金285，152元（按照《委托经营管理合同》约定的每月2，970.33元标准计算，从2006年8月19日起算至2014年8月24日，即2，970.33元×8年×12个月≈285，152元）。五、武汉太平洋购物广场有限公司于本判决生效之日起十日内向张伟忠赔偿合同期满后的托管收益金损失（参照《委托经营管理合同》约定的每月2，970.33元标准计算，自2014年8月25日起算至本判决确定付款之日止）。六、武汉太平洋投资控股（集团）有限公司、武汉中博投资担保发展有限公司对上述第四项承担连带清偿责任。七、现代城市地产（武汉）有限公司、武汉太平洋置业发展有限公司对上述第四、五项共同承担赔偿责任。八、驳回张伟忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，580元，由现代城市地产（武汉）有限公司、武汉太平洋置业发展有限公司、武汉太平洋购物广场有限公司共同负担。武汉太平洋投资控股（集团）有限公司、武汉中博投资担保发展有限公司对此款承担连带清偿责任。判后，张伟忠不服，向本院提起上诉称：一审判决多数判决结论符合事实与法律，但存在若干问题。没有判决现代地产公司、新太平洋置业公司迟延恢复原状应承担的经济补偿；否定太平洋购物公司作为商铺受托人（承租人、占有人）准许、参与改造商铺的行为，未认定现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司共同侵权形成的法定连带之债。一、关于本案的违约金及逾期恢复商场原状的经济补偿金问题。上诉人购买商铺是一项合法的投资行为，其正常的投资回报应受到法律保护。上诉人之所以坚持支付违约金、延期履行恢复商场原状的补偿金的诉讼请求，系因上诉人在钻石大厦商铺的物权之上，负有日益沉重的债务。这个债务还随着时间的推移在增长。如果本案判决不支持违约金、延期履行恢复商场原状的补偿金的诉讼请求，银行债务给予上诉人的压力就难以承受。二、关于现代地产公司、新太平洋置业公司对太平洋购物公司全部违约债务承担连带清偿责任。1、一审判决已经查明现代地产公司、新太平洋置业公司于2006年6月开始擅自改造商铺的行为，是导致《委托经营管理合同》不能继续履行的主要原因。决定了现代地产公司、新太平洋置业公司应当对太平洋购物公司的全部违约债务承担连带责任。2、现代地产公司、新太平洋置业公司的侵权行为是在得到商铺受托管人（承租人及占有人）太平洋购物公司的准许、支持、参与的情况下进行的，构成三方共同侵权。一审判决第二项遗漏了太平洋购物公司这个侵权主体。3、太平洋购物公司对于现代地产公司改造商铺、改变商铺用途的行为，不予阻止，准许其进行改造，实质就是参与改造钻石大厦商场，是众所周知的。一审判决没有认定太平洋购物公司参与了改造商铺这一事实及构成共同侵权。4、钻石大厦商铺改造，是现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司行为所致，应判决现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司等三家公司对全部损失承担连带赔偿责任。5、侵权行为对《委托经营管理合同》履行的危害，既有合同期间内的危害，也有合同期满后的危害。太平洋购物公司应当向上诉人支付“托管收益金”及违约金至本案判决生效之日。现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司对《委托经营管理合同》不能继续履行所形成的全部侵权、违约债务应当承担连带清偿责任。上诉请求：1、确认上诉人购买钻石大厦商铺系合法的投资行为，其包括《委托经营管理合同》约定的收益金、违约金；被上诉人逾期仍不履行生效判决规定的恢复商铺原状义务应当支付的补偿金在内的合法权益，应受法律保护。2、确认包括上诉人商铺在内的钻石大厦商场被改造后，太平洋购物公司继续占有租赁物，上诉人因此无法收回租赁物，进而无法行使合同解除权；本案《委托经营管理合同》期限继续有效，并为不定期合同，太平洋购物公司应当继续履行合同约定的支付收益金、承担违约金等义务。3、确认太平洋购物公司参与了现代地产公司、新太平洋置业公司所实施的改造包括上诉人商铺在内的钻石大厦商场的行为，构成共同侵权；对太平洋购物公司的全部违约赔偿债务应当承担连带赔偿责任。4、变更原审判决第三项的内容为：现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购公司于本判决生效之日起六个月内，对上诉人商铺按照武汉市建筑规划部门、房屋管理部门备案的设计图纸恢复商铺及其公共设施布局的原状。若逾期恢复商场原状，应赔偿上诉人投资回报的损失（按同期人民银行颁布的贷款基准利率及逾期罚息的标准，计算社会平均投资回报率）。5、增加判项，列为第六项判决太平洋购物公司于本判决生效之日起十日内按《委托经营管理合同》约定的标准每天按应付托管收益金的万分之三向上诉人支付违约金（为2006年8月19日至本判决生效日之间的月数）；6、变更一审判决第六项为第七项；7、变更一审判决第七项为第八项，变更为：现代地产公司、新太平洋置业公司对上述第三项、第四项、第五项共同承担连带清偿责任；8、判决被上诉人负担本案上诉费用。现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司、太平洋投资公司、中博担保公司均未予答辩。经审理查明：一审法院审理查明的事实属实。本院认为，张伟忠与现代地产公司（即原太平洋置业公司）、太平洋购物公司签订的《武汉市商品房买卖合同》、《委托经营管理合同》、《担保合同》均系当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规等禁止性规定，均为有效合同。《武汉市商品房买卖合同》已实际履行完毕，张伟忠已依该合同取得了房屋权属证明及土地使用权证。在履行《委托经营管理合同》、《担保合同》过程中，现代地产公司、新太平洋置业公司于2006年6月开始擅自改造商铺的行为，致《委托经营管理合同》不能继续履行。2006年8月，太平洋购物公司单方发出《关于暂停支付钻石大厦1-4楼投资人自有资金投资收益的通知》，停止向钻石大厦各商铺买受人支付收益金，被上诉人的上述行为违反了双方合同约定，侵害了张伟忠财产所有权，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害的有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”的规定，其应承担相应违约责任或侵权责任。张伟忠亦可对其违约行为选择主张违约责任或侵权责任，违约责任与侵权责任不能在同一民事案件中并存，由张伟忠择其一。张伟忠起诉时其诉讼请求中有未依当事人事先约定的赔偿方式，提出要求被上诉人恢复原状的诉讼请求，确定其选择追究侵权责任。亦有依当事人合同约定的违约金的赔偿方式，提出要求太平洋购物公司赔偿违约金的诉讼请求，确定其又选择追究违约责任。因该诉讼请求所依据的诉讼事实、诉讼理由与给恢复原状的诉请所依据的诉讼事实、诉讼理由相同，不应基于同一诉讼事实、同一诉讼理由既承担违反合同之违约责任又承担民事侵权责任。一审判决支持张伟忠主张承担民事侵权责任部分的诉讼请求，没有判决支持其对违约金部分的诉讼请求并无不当，上诉人该项上诉请求及理由本院不予支持。对于张伟忠上诉主张现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司延期恢复原状，应赔偿迟延恢复原状的经济损失的问题，因现代地产公司、新太平洋置业公司、太平洋购物公司在本判决生效前，逾期恢复原状事实没有发生，张伟忠对尚未发生的事实，要求赔偿迟延恢复原状的经济损失缺乏事实依据，其该项上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。对于张伟忠主张现代地产公司、新太平洋置业公司对太平洋购物公司应付的托管收益金及违约金承担连带清偿责任的问题张伟忠认为商铺改造系因受托管人（承租人及占有人）太平洋购物公司的准许、支持、参与的情况下进行的，但对其该主张未能举证予以证实，其该项上诉理由缺乏事实依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。张伟忠上诉中提出的其他上诉请求，因其一审起诉时并未提出相对应的诉讼请求，故不属本案审理范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5580元，由张伟忠负担。本判决为终审判决。审判长 张立新审判员 陈继红审判员 黄 更二〇一五年九月二十八日书记员 肖 华 更多数据：搜索“”来源：