（2015）浙甬民一终字第676号

裁判日期: 2015-09-28

公开日期: 2015-11-30

案件名称

徐永祥与宁波市公安局海曙分局劳动合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省宁波市中级人民法院

所属地区

浙江省宁波市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2015）浙甬民一终字第676号上诉人（原审原告）：徐永祥。被上诉人（原审被告）：宁波市公安局海曙分局。法定代表人：朱振甫。委托代理人：姚远。委托代理人：周甬兵。上诉人徐永祥因劳动合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2015年6月9日作出的（2015）甬海民初字347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院审理认定：徐永祥于2008年5月进入宁波市社区保安支队海曙大队工作，工作岗位为协辅警，工作部门为宁波市公安局海曙分局巡特警大队，具体从事治安巡逻、街面反扒工作等。徐永祥工作期间与宁波市社区保安支队海曙大队签订过劳动合同，其中2010年5月1日，宁波市社区保安支队海曙大队与徐永祥所在岗位的所有协警均签订了一份无固定期限的劳动合同，约定合同期自2010年5月1日起至符合法定终止时间止，工作制度为不定时工作制等。徐永祥工作期间，每周休息一天，无需考勤，工作时间及地点根据反扒队员的分组情况，由各组组长根据实际情况进行调整，并于2014年起通过微信等方式向宁波市社区保安支队海曙大队进行报备，宁波市社区保安支队海曙大队通过路面监控对反扒队员的工作情况进行抽查。徐永祥每月工资由基本工资、考核奖、月超额奖组成，其中基本工资为宁波市最低工资标准，考核奖根据每月完成考核指标情况计发，月超额奖是对超额完成考核指标的额外奖励，另徐永祥偶有加班工资，节假日有慰问费，夏季节有冷饮费、高温等额外收入。2014年12月23日，徐永祥向宁波市社区保安支队海曙大队递交辞职通知，以单位工资偏低、法定节假日无三倍工资为由提出辞职。宁波市公安局海曙分局收到辞职通知后，不认可徐永祥的辞职理由，并于2014年12月29日以徐永祥提出辞职后未经批准离岗多日违反劳动合同法规定为由，同意解除与徐永祥的劳动合同关系，并以公告、微信等方式告知徐永祥，要求徐永祥办理相关手续。双方均认可劳动合同关系已解除，但尚未办理相关解除手续。徐永祥于2014年12月26日以宁波市公安局海曙分局、宁波市社区保安支队海曙大队为被申请人向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求宁波市公安局海曙分局、宁波市社区保安支队海曙大队支付经济补偿金42500元、支付两年的法定节假日及休息日加班工资17323元及上述款项100%的赔偿款、补发2013年及2014年的工资差额40000元、支付2008年10月至2014年的见义勇为奖10000元。宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会受理该案后，因宁波市社区保安支队海曙大队的主体不适格，对徐永祥的该部分申请作出不予受理的决定，并对宁波市公安局海曙分局为被申请人的申请予以受理。后宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月26日作出仲裁裁决，驳回了徐永祥的全部仲裁请求。徐永祥对该仲裁裁决不服，诉至原审法院。徐永祥在原审中起诉称：徐永祥自从2006年10月进入宁波市社区保安支队海曙大队工作后，一直从事反扒抓捕工作。由于徐永祥的工作性质和内容决定了徐永祥必须在休息日和节假日特别是法定节假日人员流动量大的时候加班进行街面反扒抓捕工作，且社区保安支队海曙大队并未安排徐永祥调休和轮休。由于2006年10月以来，社区保安支队海曙大队的考核制度存在违法行为，以致徐永祥收入与其承诺的收入相差甚远（承诺2014年收入六万），且拒不支付徐永祥法定节假日的加班工资和2008年以来社区保安支队海曙大队以徐永祥个人名义申报的见义勇为者奖，经多次索要无果，严重损害了徐永祥的合法权益，故在被迫无奈的情况下于2014年12月23日提出辞职。关于不定时工作制，徐永祥认为是错误的，因为徐永祥的工作是有固定时间的，社区保安支队海曙大队采用微信报备时间、地点，并用路口治安监控来查实徐永祥的工作情况。这在社区保安支队海曙大队提供的证据中可以看出。社区保安支队海曙大队实行不定时工时制应该经过劳动行政部门的审批并到劳动部门备案后才可以实施，但徐永祥的岗位并没有审批过不定时，也不符合不定时的审批条件。关于劳动合同，社区保安支队海曙大队在签订劳动合同时并没有告知徐永祥宁波市社区保安支队海曙大队是宁波市公安局海曙分局的一个内设机构。徐永祥一直认为它是一个独立的法人单位，直至申请仲裁的时候，才知道宁波市社区保安支队海曙大队没有主体资格。社区保安支队海曙大队的做法违反了劳动合同法第三条和第二十六条相关规定，构成无效合同的要件。而在签订合同时，签好后两份合同以需要单位盖章为由，长期在社区保安支队海曙大队保存。当徐永祥索要劳动合同文本时，单位领导均以劳动合同在宁波市公安局海曙分局为由搪塞徐永祥，直至发生争议才于2014年12月29日拿到劳动合同文本，但合同内容已经被篡改成不定时工作制，而且合同内容不规范，也不具备劳动合同应当具备的条款，违反了相关法律规定。关于历年工资差额，因为社区保安支队海曙大队于每年年终总计开会时公开向徐永祥承诺下一年的工资额度（2013年每人为57000元，2014年为60000元），但由于考核制度存在违法、违规行为，使徐永祥的收入得不到其承诺的收入，违反了劳动合同法第八十条的规定，给劳动者造成损失，应当承担赔偿责任。徐永祥是一名协警，协警的定位是辅助的警力，协警必须在在编民警的带领下才能展开各项工作，并没有单独可行使的执法权限，但社区保安支队海曙大队以抓获人员和处理结果对协警进行考核，犯罪嫌疑人抓获期间没有民警的参与，这很明显是违反了法律、法规的规定，也违反了劳动合同法第三十八条的规定，且社区保安支队海曙大队长期以来以不定时工作制为由拒不支付徐永祥法定节假日的加班工资，迫使徐永祥提出解除劳动关系的被迫辞职通知。根据劳动合同法第三十八条和第四十六条的规定，应支付徐永祥经济补偿金。至于历年的见义勇为奖事实是每抓捕处理一名犯罪嫌疑人就可以申报见义勇为奖，并有一定数额的现金奖励。社区保安支队海曙大队以徐永祥个人名义向主管部门进行见义勇为申报，并由见义勇为的主管部门发放奖励费，但社区保安支队海曙大队取得该奖励费后并未发放给徐永祥，仅于2015年年初迫于压力才发放了2014年的见义勇为奖。徐永祥认为，见义勇为奖是徐永祥个人款项，社区保安支队海曙大队理应向徐永祥支付。综上，请求依法判令：1.宁波市公安局海曙分局支付经济补偿金42500元；2.宁波市公安局海曙分局支付历年法定节假日加班工资及100%的赔偿金共计34646元；3.要求宁波市公安局海曙分局赔偿2013年-2014年约定工资差额共40000元；4.支付历年以来以徐永祥名义申报的见义勇为奖约10000元。宁波市公安局海曙分局在原审中答辩称：徐永祥于2014年12月23日主动提出辞职，宁波市公安局海曙分局同意徐永祥的辞职申请后，通过微信及公示的方式告知徐永祥办理离职手续，因双方劳动关系的解除系徐永祥主动辞职，故宁波市公安局海曙分局无需支付经济补偿金。根据双方劳动合同的约定，徐永祥的工作岗位实行不定时工时制，故宁波市公安局海曙分局无需支付法定节假日加班费。根据劳动合同约定，徐永祥的工资为不低于宁波市最低工资标准，宁波市公安局海曙分局一直按约向徐永祥发放了工资报酬，徐永祥要求补足约定工资无事实和法律依据。关于见义勇为奖，宁波市公安局海曙分局认为不属于劳动争议的范围。综上，请求法院依法驳回徐永祥的诉讼请求。原审法院审理认为：虽宁波市社区保安支队海曙大队隶属于宁波市公安局海曙分局，不具备独立用人单位的主体资格，但宁波市社区保安支队海曙大队与徐永祥签订的劳动合同，经宁波市公安局海曙分局认可且宁波市公安局海曙分局愿意承担用人单位的主体责任，故徐永祥与宁波市社区保安支队海曙大队签订的劳动合同依法有效，徐永祥与宁波市公安局海曙分局之间的劳动关系依法成立。虽徐永祥主张其签署劳动合同时，劳动合同内容为空白，现劳动合同内容系宁波市公安局海曙分局事后添加，故双方的劳动合同无效；但徐永祥未就其上述主张提供证据予以佐证，且双方劳动合同虽未就工资报酬等条款进行明确约定，但在双方劳动关系存续期间，双方已实际履行劳动合同，且宁波市公安局海曙分局每月按照不低于宁波市最低工资水平向徐永祥发放基本工资，双方当事人之间就劳动合同的履行与徐永祥同岗位的其他协警无殊，故原审法院对徐永祥的主张不予采信。根据徐永祥与宁波市社区保安支队海曙大队签订的劳动合同的约定，徐永祥所在岗位适用不定时工作制，虽宁波市公安局海曙分局未就徐永祥的工作岗位的工时制度向当地劳动保障行政部门提出书面申请并经批准，但结合双方当事人对徐永祥工作岗位的工作性质的陈述及原审法院向曾与徐永祥共同工作，且同时与宁波市社区保安支队海曙大队签订劳动合同的其他协辅警的询问笔录，徐永祥所在岗位工作性质特殊，上下班无需考勤，工作时间及工作地点不固定，由各组组长根据不同时期案发密集时间、案发频率、案件多发地点等实际情况进行安排，并仅需向宁波市社区保安支队海曙大队进行报备，而宁波市社区保安支队海曙大队仅对该岗位的协辅警工作区域进行总体安排，并根据各组组长的报备对该岗位的协辅警进行抽查，故徐永祥所在的工作岗位无法按标准工作时间衡量，且曾与徐永祥同时与宁波市社区保安支队海曙大队签订劳动合同的其他协辅警均表示在签订劳动合同时明确知晓岗位工作制为不定时工作制，因此，徐永祥的工作岗位实行不定时工作制符合实际情况，对此，原审法院予以认可。虽徐永祥提出其与宁波市社区保安支队海曙大队签订的劳动合同无效，宁波市社区保安支队海曙大队未告知其不具备用工主体资格，签订劳动合同时劳动合同内容为空白，但徐永祥未提供证据予以证明，结合曾与徐永祥同时与宁波市社区保安支队海曙大队签订劳动合同的其他协辅警对劳动合同签订过程的陈述、徐永祥向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时已列宁波市公安局海曙分局为被申请人、及劳动合同系徐永祥提供的证据的事实，原审法院对徐永祥的主张不予采信。因徐永祥所在岗位实行不定时工作制，故徐永祥主张法定节假日、休息日加班工资及100%赔偿金的请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。因宁波市公安局海曙分局无需向徐永祥支付法定节假日加班工资，且徐永祥工资不低于宁波市最低工资标准，故徐永祥以工资过低，宁波市公安局海曙分局未支付加班工资为由提出解除双方劳动关系不具备要求宁波市公安局海曙分局支付解除劳动合同的经济补偿金的法定条件，故原审法院对徐永祥要求宁波市公安局海曙分局支付经济补偿金的请求，不予支持。关于徐永祥主张2013年、2014年的工资差额，原审法院认为，徐永祥的工资构成基本为基本工资＋考核奖，徐永祥主张的工资差额是指徐永祥实际收入与宁波市公安局海曙分局在年终总结大队上承诺的预期收入之间的差距，造成该差距的主要原因是徐永祥所在岗位的协辅警在2013年、2014年没有完成考核任务，因考核奖下降导致实际收入与预期收入存在差距；因预期收入仅系宁波市公安局海曙分局就徐永祥所在岗位协辅警在完成考核任务的前提下对工作收入所作的预计，并非徐永祥的实际收入，且徐永祥工作以来，其所在岗位一直实行考核制度，徐永祥对此是知晓的，且认可2013年、2014年未完成考核任务的事实，故徐永祥主张其2013年、2014年工资未达成预期收入，要求宁波市公安局海曙分局补足，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于见义勇为奖，因见义勇为奖系宁波市海曙区见义勇为奖励基金会对于发生在海曙区区域范围的见义勇为行为的公民发放的奖金，并非徐永祥基于劳动关系而获得的工资报酬，故不属于法院劳动争议受案范围，故徐永祥可依法另行主张。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：驳回徐永祥的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由徐永祥负担。宣判后，徐永祥不服，向本院上诉称：1.依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金42500元；2.依法改判被上诉人支付上诉人历来法定节假日的加班工资及100%的赔偿金37100元；3.依法判令被上诉人支付上诉人2013年至2014年因涉及上诉人切身利益的考核制度存在着违法违规行为给上诉人造成的损害赔偿款49630元。理由如下：1.被上诉人所实行的不定时工作制是没有经过劳动行政部门审批过的，是无效的，且双方在劳动合同中并未注明，被上诉人也没有明确告知上诉人工作时间为不定时工作制；2.被上诉人制定的考核制度是违法违规的。上诉人只是一名协警，但被上诉人却规定按每月、每季度应抓获人员数量和处理结果相结合的办法对上诉人进行考核并与上诉人的工资和奖金进行挂钩，给上诉人造成了很大的损害，应当按照劳动合同法第八十条的规定承担赔偿责任。宁波市公安局海曙分局答辩称：1.关于经济补偿金，上诉人是自己主动提出辞职，根据法律规定被上诉人无须支付经济补偿金；2.根据上诉人工作岗位的性质，不存在法定节假日加班工资；3.根据双方签订的劳动合同，约定的工资不低于宁波市最低工资标准，上诉人主张49000元，但被上诉人事前并未承诺发放多少。合同中约定了基本工资，其他工资需要根据上诉人的具体考核情况发放。二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。二审审理过程中，被上诉人对原审认定的事实无异议。上诉人认为，其在签劳动合同时，内容是空白的，在双方发生争议后，被上诉人才加上了不定时工作制的内容。本院经审理查明，被上诉人在仲裁时递交的《劳动合同》文本与上诉人在一审中递交的《劳动合同》文本中关于被上诉人的岗位工时制度选项均为B，即不定时工作制，现上诉人主张该内容为被上诉人事后自行填写，但其并未提供证据予以证实，本院不予采信。故本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点有三：一是上诉人与宁波市社区保安支队海曙大队所签订的劳动合同是否有效、上诉人应适用何种岗位工时制度及被上诉人应否向上诉人支付2013年至2014年的法定节假日加班工资和100%的加付赔偿金；二是被上诉人应否向上诉人支付劳动关系解除后的经济补偿金；三是被上诉人应否向上诉人支付2013年至2014年期间的损害赔偿金。关于第一点争议内容，上诉人主张宁波市社区保安支队海曙大队不具备独立用人单位的主体资格，因此双方签订的劳动合同应属无效。但上诉人于2008年5月既已进入宁波市社区保安支队海曙大队工作直至2014年12月，双方还于2010年5月签订了一份无固定期限劳动合同，且上诉人在2014年12月26日是以宁波市社区保安支队海曙大队及本案的被上诉人作为共同被申请人提起仲裁申请，现本案的被上诉人作为上级管理单位已认可了宁波市社区保安支队海曙大队与上诉人之间的劳动关系并愿意承担主体责任，故上诉人与宁波市社区保安支队海曙大队之间的劳动合同应视为有效并已实际履行。根据上诉人与宁波市社区保安支队海曙大队签订的劳动合同的约定，上诉人所在岗位适用不定时工作制，虽被上诉人未就上诉人的工作岗位的工时制度向当地劳动保障行政部门提出书面申请并经批准，但根据双方对上诉人工作岗位的描述及一、二审已查明的事实，可知上诉人所在岗位工作性质特殊，并无固定的考勤要求，工作时间及工作地点亦不固定，故上诉人所在的工作岗位无法按标准工作时间衡量，因此，原审法院认定上诉人的工作岗位实行不定时工作制符合实际情况，故被上诉人无须向上诉人支付法定节假日的加班工资及100%赔偿金，并无不当。关于第二点争议内容，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。该法第四十六条第一款第一项又规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案的上诉人系以“因用人单位拒绝支付我们劳动者历年来法定节假日的加班工资、直接损害了我们劳动者的合法利益，……”为由主动提出辞职。关于工资的问题，因双方各持一份的劳动合同中关于上诉人劳动报酬的约定并不一致，但上诉人入职以来的月收入均不低于宁波市最低工资标准，现上诉人并未提供证据证明被上诉人存在无故拖欠或者克扣工资的行为，再结合因上诉人的工作岗位特殊而实行不定时工作制符合实际情况，故被上诉人无须支付法定节假日加班工资之事实，上诉人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款之规定要求被上诉人解除劳动关系的经济补偿金的主张，不能成立。关于第三点争议内容：《中华人民共和国劳动合同法》第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案的上诉人主张被上诉人曾向其承诺2013年工资为57000元，2014年为60000元，但因被上诉人制定的考核制度不合法而导致其实际收入不达预期目标，对此，本院认为，首先，上诉人自述被上诉人曾口头承诺过2013年及2014年的工资收入，但被上诉人对此并不予认可；其次，上诉人自入职以来，既已明知其岗位存在考核管理，亦明知其工资组成分为基本工资及考核奖，既然是考核奖，则被上诉人作为用人单位按照上诉人的实绩进行核定属于其自主管理行为；最后，上诉人认可的其于2013年、2014年未完成考核任务的事实，可知上诉人在2013年、2014年的实际所得收入与其预期收入之间存在差距具有客观性。综上，本院无法认定被上诉人对其造成损害这一事实，因此，对上诉人主张的损害赔偿，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人的上诉人请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审　判　长　　赵　晖审　判　员　　梅亚琴代理审判员　　徐望霞二〇一五年九月二十八日代书　记员　　吴佳易微信公众号“”