（2015）辽审一民申字第00025号
裁判日期: 2015-09-28
公开日期: 2015-12-18
案件名称
沈阳市和建市政工程有限公司与沈阳安姆医疗技术发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书
法院
辽宁省高级人民法院
所属地区
辽宁省
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
沈阳市和建市政工程有限公司,沈阳安姆医疗技术发展有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百条，第二百零四条，第二百零六条
全文
辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）辽审一民申字第00025号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：沈阳市和建市政工程有限公司。住所地：沈阳市和平区南五马路185巷*号。法定代表人：赵庆惠，该公司经理。委托代理人：韩治余，男，汉族，1946年8月20日出生，住沈阳市皇姑区湘江街**号2—2—2。委托代理人：许强，男，汉族，1961年10月8日出生，住沈阳市铁西区沈辽东路*****号2-2-2。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：沈阳安姆医疗技术发展有限责任公司。住所地：沈阳高新区浑南产业区硅谷街**号。法定代表人：商全，该公司董事长。再审申请人沈阳市和建市政工程有限公司（以下简称“和建公司”）因与被申请人沈阳安姆医疗技术发展有限责任公司（以下简称“安姆公司”）建设工程施工合同欠款纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2012）沈中民二终字第697号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。和建公司申请再审称：（一）二审法院委托北京市建设工程质量第三检测所司法鉴定所（以下简称第三检测所）对涉案工程路面进行鉴定存在如下问题，不应被采用。1.二审法院的委托未经过该院技术处摇号选定，而是主审法官在安姆公司的陪同下直接向第三检测所下达的委托书，严重违反关于委托鉴定的程序规定。2.二审法院没有委托入围沈阳中院、辽宁高院的鉴定机构进行鉴定，在鉴定机构的选择上违反法律规定。3.第三检测所在辽宁省、北京市各级法院均未入围，其未能出具经年审合格的司法鉴定许可证、司法鉴定资质证书，鉴定人不具备司法鉴定人员执业资格证。4.检测报告未加盖司法鉴定专用章，属于无效鉴定书。5.第三检测所的各种资质文件、执业证书、委托协议、收费收据、检测报告均未庭审质证，庭审中要求三天后再进行质证，之后未再组织质证。6.第三检测所在本次沈阳中院委托前，曾经接受过安姆公司的委托，并出具过内容相同的报告，违反了“同一机构在同一项目上不能做两次鉴定”的鉴定回避原则。检测费高达130000元，超出规定价格的200余倍，并把非法院委托的鉴定费计入到本次法院委托的鉴定费中。7.第三检测所庭审中已经自认其出具的是检测报告，并非司法鉴定意见书，检测报告与司法鉴定意见书有本质区别，不能作为定案依据。（二）涉案工程不存在质量问题。1.涉案工程于2006年5月20日竣工，双方签字验收并投入使用，后经质量监督站进行检测验收，质量合格。2.涉案工程的保修期为一年，保修期内安姆公司未提出任何质量问题。2.涉案工程多年后已经转卖，并发生扩建、翻建，原貌全部灭失，已经不符合司法鉴定基本条件。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”安姆公司接收涉案工程后未进行验收便实际使用，不应再提出质量问题。（三）安姆公司应按工程总造价承担日万分之五的违约金，起算时间为2006年9月20日。《安姆科研综合楼室外市政配套工程施工合同》第16条约定：“在本合同约定的所有工程完工之后，经甲、乙双方及监理工程师验收合格、无质量问题，甲乙双方办理各种交接手续之后，留存工程总造价百分之三的质量保证金，在办理验收交接手续后四个月内，甲方将除质量保证金之外的剩余工程款交付给乙方。如不按期交付，甲方每天给乙方工程总造价万分之五的滞纳金，直到付清为止。”依据该条约定，违约金应以工程总造价为计算基数，并非以欠款金额为计算基数，计算违约金的时间应为2006年9月20日，并非2007年12月26日。（四）依双方签订的合同，当工程发生质量问题时，需用质保金进行维修，申请人承担相应费用，安姆公司不能依据工程质量纠纷对抗其应承担的违约责任。（五）原审判决保安人员伤残医疗费11万元从工程款中冲减，适用法律错误。（六）安姆公司应赔偿因停工造成的损失612600元。（七）原审判决安姆公司收取申请人总造价百分之三的管理费错误。（七）安姆公司无故侵占申请人52块本跳板，折价2600元，应予返还。和建公司请求撤销原判，依法再审。和建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）项的规定申请再审。本院认为，关于涉案《检测报告》的性质问题。二审法院曾出具司法鉴定委托书委托北京市建设工程质量第三检测所有限责任公司（以下简称检测公司）对涉案工程进行工程质量鉴定，检测公司于2012年7月1日出具《检测报告》。因检测公司的王飞虎、蔡奇以鉴定人身份出庭接受质证时认为《检测报告》不属于司法鉴定，故本案再审时应对《检测报告》的性质予以明确。关于涉案《检测报告》的质证问题。二审法院在组织双方当事人对《检测报告》进行质证时，和建公司对检测公司的相关资质、鉴定人员执业资格等提出异议，检测公司的王飞虎、蔡奇当庭未能提供司法鉴定人员执业资格证，法庭要求三日内提供。之后，二审法院未再组织双方对王飞虎、蔡奇的司法鉴定人员执业资格证、《检测报告》的内容进行质证。二审法院未完成质证程序就径行作出判决符合《民事诉讼法》第二百条第（四）项规定的指令再审情形。综上，沈阳市和建市政工程有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如下：一、指令沈阳市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审 判 长 李永才代理审判员 关鹿凝代理审判员 陈德巍二〇一五年九月二十八日书 记 员 王 匡