（2014）山民一初字第00049号

裁判日期: 2015-09-28

公开日期: 2015-11-26

案件名称

焦作市澳华置业有限公司（以下简称澳华公司）与焦作市兴华建筑安装有限公司、李国旗建设工程合同纠纷一案一审民事判决书

法院

焦作市山阳区人民法院

所属地区

焦作市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

案由

法律依据

全文

焦作市山阳区人民法院民事判决书（2014）山民一初字第00049号原告（反诉被告）焦作市澳华置业有限公司，住所地：焦作市山阳区百间房派出所南。法定代表人景海波，董事长。委托代理人闫全喜，河南金研律师事务所律师。被告（反诉原告）焦作市兴华建筑安装有限公司，住所地：焦作市民主北路北头东侧200米。法定代表人徐斌，经理。委托代理人何海旺、侯志欣，该公司法律顾问。被告李国旗，男，43岁。焦作市澳华置业有限公司（以下简称澳华公司）与焦作市兴华建筑安装有限公司、李国旗建设工程合同纠纷一案，本院于2014年1月21日立案受理，立案后向原告送达了开庭传票、举证通知书等材料，向被告送达了起诉书、应诉通知书、开庭传票、举证通知书等材料。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月8日公开开庭进行审理，原告的委托代理人闫全喜，被告焦作市兴华公司的委托代理人何海旺、侯志欣，被告李国旗等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告澳华公司诉称，2010年11月15日，焦作市山阳区百间房街道办事处与原告签订生效了《集聚区标准化厂房建设协议书》，该协议约定经政府招商由原告在指定区域内建设标准化厂房项目，建设工期为12个月。为贯彻落实《集聚区标准化厂房建设协议书》的内容，原告将焦作市循环产业集聚区7#标准化厂房项目，发包给了经区政府介绍推荐的被告人焦作市兴华公司（项目负责人、实际施工人李国旗）施工。工程开工后，被告就状况不断，撕毁双方先前的约定，并以各种理由拖延施工索要进度款，致使项目工期严重延误。为保障项目顺利竣工，在百间房办事处领导的协调下，原告委曲求全地同被告于2013年7月3日重新签订《建设工程施工合同》，提高了工程总价款，并明确约定工期为85天。合同重新签定后，原告按约履行了相应义务，至2013年10月止，原告已支付工程款及代购材料（钢筋）款共计4889153.33元。但被告在合同履行过程中严重违约，不仅没有按照合同约定的工程进度及质量进行施工，且更为严重的是，被告无故擅自长时间停工，尤其是2013年11月18日，被告指示不明真相的人员及聘用社会闲杂人员在百间房办事处公然限制原告公司负责人的人身自由，甚至故意挑衅、辱骂，以致原告公司景海波总经理身体出现大规模不适，幸有110、120人员及时赶到送至91医院进行抢救治疗（经诊断为突发性脑梗塞）。被告变本加厉，又于11月21、12月4日组织、纠集闲杂人员围堵原告公司售楼中心，并悬挂污蔑性的条幅及喷绘，对原告经工作人员进行诋毁，造成严重的负面影响。原告为顾全大局，多番容忍被告种种恶劣行为，并多次催告要求被告恪守契约精神，善意全面地履行自己的合同义务，但被告对此置之不理。到目前为，根据合同约定应当由被告完成的工程不但仍未完工且长时间处于停工状态。综上，被告因其违约行为应当承担相应的违约责任，原告为此提起诉讼。庭审中，原告增加事实如下：诉讼中，经委托造价鉴定机构对焦作市循环产业集聚区7#标准化厂房已施工部分进行造价鉴定，鉴定结构的鉴定意见是“焦作市山阳区循环集聚区7#标准化厂房已施工的工程造价为4982136.95元”，该价格含税及质保金。至2013年10月止，原告已支付工程款及代购材料（钢筋）款共计4889153.33元。且双方合同明确约定：“主体完成付已完工程量的95%，内外粉完成后付已完工程量的85%，安装工程完成后付已完工程量的85%。工程竣工验收合格后15日付至结算工程总款95%，余5%为工程质量保证金（建筑工程保质期1年，防水工程保质期5年）”。由此可见，原告从未欠付工程进度款。现工程未竣工验收合格，但即合依照95%作为结算前提，原告已向被告实际超付工程款156123.23元，而被告却无故拖延施工甚至停工，构成根本违约，应承担违约责任。本案实际属施工方违约致使合同解除。为此，原告变更诉讼请求为：1.请求确认原被告双方签订的焦作市循环产业集聚区7#标准化厂房《建设工程施工合同》已解除；2.判决被告返还多支付的工程款（4899153.33-4982136.95×0.95=）166123.23元；3.判令被告承担工期延误损失（4889153.33×5.6%÷12÷30×65=）49434.77元整（起诉日至判决生效日期间的延误损失继续依次标准计算并主张）；4.判令被告赔偿未完工程二次发包损失100000元；5.判令被告向原告交付相应数额（4982136.95元）的合格发票；6.判决被告立即移交焦作市循环产业集聚区7#标准化厂房施工现场及已施工工程（含施工资料）；7.判决被告搬离其存放在施工现场的、被告提供的机械设备、原材料；8.案件诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告澳华公司放弃了诉讼请求第4项。被告兴华公司辩称，一、原告诉状所述不是事实；二、原告要求确认原、被告签订的施工合同已解除，不符合法律规定，没有法律依据；三、因鉴定机构、鉴定人没有鉴定资格，鉴定意见残缺不全，其出具的鉴定意见不能作为认定事实的依据，原告要求返还多支付的工程款没有事实依据；四、工期延误的责任完全在原告，其应自行承担，且原告计算的延误损失没有任何法律依据；五、原告自行解除合同，所产生的一切损失都应由其自行承担，且原告要求的二次发包损失没有任何依据；六、原、被告施工合同履行过程中，原告为剥夺被告利润，变更合同，自行供应钢筋，并且将钢筋款发票开到了自己名下，被告兴华公司开具工程款发票应扣除双方对过账后的钢筋款部分。七、被告兴华公司从未霸占施工现场及施工工程，不存在向原告移交的情况。八、被告兴华公司同意搬离施工现场留存的机械设备及原材料。综上所述，请依法驳回原告的第1-6项诉讼请求。被告李国旗辩称，李国旗的行为代表的是兴华公司，与李国旗本人没有关系。被告兴华公司反诉称，2011年8月，被告兴华公司应原告澳华公司要求施工澳华公司投资建设的焦作市山阳区循环产业集聚区7#标准化厂房，2011年底兴华公司就已将该工程的主体施工完毕，但澳华公司却找种种理由和借口拒绝支付工程款，致使兴华公司后期施工严重受阻，工程处于反复停窝工状态。经兴华公司及山阳区百间房街道办事处领导的多次协调，澳华公司不仅不积极支付工程欠款加紧建设，反而于2013年12月5日向兴华公司下发了《解除合同通知书》，单方毁约。澳华公司上述严重行为，不仅直接导致了涉案工程无法完工、工期延误，而且已给兴华公司造成了极大的经济损失。为此，提起反诉请求：1、判令澳华公司向兴华公司支付工程款1602960.23元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍自2013年12月6日计算至生效判决确认的履行期限届满之日止）；2、判令澳华公司赔偿兴华公司经济损失150万元；3、确认兴华公司就以上债务对焦作市循环产业集聚区7#标准化厂房享有优先受偿权；4、反诉费用由澳华公司承担。原告澳华公司针对被告兴华公司的反诉辩称，1、被告索要工程款、赔偿金和对7#标准化厂房享有优先受偿权无事实和法律依据，不应得到支持；2、双方合同解除，系由焦作市兴华建筑安装有限公司（李国旗）违约所致，原告也就是“发包方”并无过错。焦作市兴华建筑安装有限公司（李国旗）应自行承担合同解除可能造成的损失。综上，请求驳回被告的反诉请求。被告李国旗针对被告兴华公司的反诉辩称，兴华公司反诉状中所述是事实，但是与李国旗个人无关。根据原、被告的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、原被告履行合同的情况；2、原告诉讼请求的事实和法律依据；3、被告反诉请求的事实和法律依据。围绕争议焦点，原告举证如下：1.《集聚区标准化厂房建设协议书》；证明原告作为建设方，将焦作循环经济产业集聚区标准化7#厂房对外招标发包的合法性及正当性。2.补充协议及《建设工程施工合同》；证明双方的权利义务关系。且明确约定“工程固定总价为人民币678万元，工程应于2013年9月30日前竣工，工程主体完成付已完工程量的95%，内外粉完成后付已完工程量的85%，安装工程完成后付已完工程量的85%；竣工验收合格后15日内结算至工程总款95%，剩5%留作质量保证金。”3.原告法人（景海波）住院病历。证明2013年11月18日，被告指示不明真相的人员及聘用社会闲杂人员在百间房办事处公然限制原告公司负责人（景海波）的人身自由，甚至故意挑衅、辱骂、殴打，以致原告公司景海波总经理身体出现大规模不适，幸有110、120人员及时赶到送至91医院进行抢救治疗（经诊断为突发性脑梗塞）。4.现场照片12张（20131125），证明2013年11月25日，由被告承包施工的“焦作循环经济产业集聚区标准化7#厂房”工地现状。显而易见，当时工程尚未完工（已逾期55天），且处于停工状态。5.原告“澳华一品园”售楼部被围堵照片6张（2013124），证明2013年12月4日，被告以索要应付合同款为由，纠集社会闲杂人员，恶意围堵“澳华一品园”售楼部，阻挠正常的办公、销售活动，侵犯、诋毁原告商誉。6.（2013）焦众证民字第8524号《公证书》。证明2013年12月6日，对“焦作循环经济产业集聚区标准化7#厂房”工地现状进行拍照。显而易见，再次反映当时（126）工程尚未完工（已逾期66天），且处于停工状态。2013年12月6日的照片与2013年11月25日照片反映工地现场无变化，进一步证明被告长期处于停工状态。7.已支付工程进度款凭证；证明原告已经累计支付被告现金340＋1=340万。8.被告领取材料（钢筋）单；证明被告累计领取价值1489153.33元钢筋。9.《单项工程费汇总表》李国旗于2014年元月26日交原告代理律师。即使依照被告的报价（肯定有水份），结合工程现状及双方合同约定，“装饰（1141421.06元）”部分的造价显然未到付款节点（85%）；仅应付“主体（4354635.11元）”和“二次结构即砌体（552593.47）”两部分的约定付款额度，主体是95%、二次结构85%的合计应付进度款为4606607.8元。至2013年10月止，原告已支付工程款及代购材料（钢筋）款共计4899153.33元。10.（2013）焦众证民字第8525号《公证书》，证明原告已经于2013年12月6日向被告焦作市兴华建筑安装有限公司送达了《解除合同通知书》，依法行使合同解除权，解除与被告之间的建设工程施工合同关系。11.张守华委托书、身份证，12.大清包协议，证据11、12证明被告施工采取大清包方式进行，因其拖欠支付工资被诉。13.手机录音、14.手机录音，证据13、14证明被告对收取原告支付的工程款及代购材料认可。15.7#标准化厂房质量问题照片、16.证明，证据15、16证明被告施工的7#标准化厂房工程存有质量问题，原告提出异议。被告兴华公司对上述证据质证后发表如下意见：1、对《集聚区标准化厂房建设协议书》的客观性、关联性均有异议，该协议书与被告无关。2、对《建设工程施工合同》的真实性无异议，《补充协议》并未履行且已被《建设工程施工合同》所替代。3、对原告法人（景海波）住院病历的真实性、关联性、证据指向均有异议，该证据与被告没有任何关系，也与本案没有任何关系，该证据没有任何地方显示原告法人住院是因被告原因引起的。4、对现场照片12张（2013.11.25）证据指向有异议，该证据不能证明原告的主张，照片拍摄时间只是原告单方描述，被告不认可。5、对原告“澳华一品园”售楼部被围堵照片6张（2013.12.4）的关联性、证据指向均有异议。该几张照片不能显示原告所说的时间，更不能显示与被告有任何关系。6、对（2013）焦众证民字第8524号《公证书》的真实性无异议，但对其证据指向有异议。该组照片无法显示工地现场与之前是否有变化。7、对已支付工程进度款凭证中2012年11月1日10万元及2012年11月14日4万元两张借条作为工程款有异议，该两张借条为李国旗与景海波个人之间的借款，不是工程款，该两笔借款李国旗按时支付了利息。对该份证据中其他借条、收到条及转账凭证中显示的款项数额没有异议。但从几十张借条可以看出，原告从未按时付过工程款，都是被告借款的形式向原告要工程款，原告支付工程款严重违约，这也是导致工程停工的直接原因。8、对被告领取材料（钢筋）单，认为被告提供的钢筋款发票数额与其证据指向数额不一致，发票数额少于证据指向数额。具体的钢筋款数额应以双方签字的对账单为准，不能是发票。钢筋是原告为剥夺被告利润，变更合同内容（原、被告签订的合同没有原告供应材料的约定），强行供应的，现原告将钢筋款发票直接开到自己名下，被告已无法扣除该钢筋的成本。那么，被告将不再承担该部分款项的相关税费。9、对《单项工程费汇总表》的真实性无异议，对原告证据指向有异议。该证据恰可以证明原告付款严重违约。即便按合同比例付款原告均已违约，现工程已停工，双方合同已解除，原告应当将工程款全额支付。10、对（2013）焦众证民字第8525号《公证书》的真实性无异议，但对其证据内容及证据指向有异议。解除合同通知书为原告单方制作，其解除理由不是事实，原告所述解除合同的条件并未达到，但被告同意与原告解除合同。对证据11.张守华委托书、身份证、12.大清包协议，认为对该两份证据的证据指向有异议。该两份证据恰可以证明原告付款不到位，导致大清包施工单位无法足额达到相应款项，这也是工程停工，被告要求原告支付工程款的原因。对证据13.手机录音14.手机录音，认为听不清录音内容，无法质证。对证据15.7#标准化厂房质量问题照片的真实性、证据指向均有异议，该照片既不能显示拍摄时间，也不能显示是对涉案工程的拍摄，更不能说明涉案工程存在的质量问题是被告原因造成的。对证据16证明为原告单方制作，证明内容不是事实，是原告单方编造，被告不予认可。被告李国旗对上述证据质证后发表如下意见：同被告兴华公司质证意见，但是上述证据均与李国旗无关。围绕争议焦点，被告兴华公司举证如下：证据一：《建设工程施工合同》，证据指向：1、证明原、被告之间存在建设工程施工合同关系。2、合同通用条款第11.3及12.2条约定因原告原因导致工程停工的，原告应支付被告的相关费用、损失及合理利润。3、合同通用条款第22.2条的约定，因原告违约解除合同的，原告除应支付已完成施工内容的工程价款外，还应赔偿原告相应的损失并支付合理利润。4、证明原、被告对工程进度款的支付额度作出了明确约定，主体完工时付已完工程量的95%。证据二：《补充协议》，证据指向：证明施工合同固定总价678万对应的承包施工内容不包含室内梁、柱及天棚的抹灰粉刷。证据三：《建筑工程结算书》。证据指向：1、证明至原告单方违约解除合同之日，被告已施工内容的总价为6352113.56元，结合原告已付款情况，原告尚欠被告工程款1602960.23元。2、证明涉案7#标准化厂房主体工程造价为4354635.11元，根据合同专用条款第17.3.2条对工程进度款的约定，原告应支付的工程款数额为4354635.11＊95%=4136903.35元。证据四：单项工程费汇总表，证据指向：1、主体工程造价原告方计算为4381893.3元，被告为4391170.19元，印证被告提交的二号证据工程结算书是客观的，准确的。2、工程总造价原告方计算为6886417.9元，被告方为6983160.21元，印证合同固定总价678万元是客观的，同时，最后一次复工前双方对施工内容的工程造价数额基本没有差异。3、印证河南国是司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书存在严重的技术问题。证据五：《解除合同通知书》，证据指向：证明原告于2013年12月5日单方毁约解除合同。证据六：山阳区循环集聚区7#楼主体工程施工情况，证据指向：证明被告于2012年1月18日将涉案工程主体工程施工完毕。证据七：隐蔽工程检查验收记录，证据指向：印证涉案工程主体于2012年1月18日施工完毕。一、三、四、六号证据相结合证明：截止到2012年1月18日主体完工，原告应支付工程款4136903.35元，实际原告仅支付工程款90万元，原告付款严重违约，这也是导致工程停工的直接原因。证据八：山阳区循环集聚区7#楼工程施工情况说明，证据指向：1、证明涉案工程施工及停工的具体时间及期限。主体施工工期为2011年8月至2012年1月18日共约5个月，后自2012年1月19日停工至2012年10月，二次结构施工工期2012年10月至2013年1月共约3个月，后自2013年1月停工至2013年7月，2013年7月15日重新施工至2013年12月5日原告解除合同。2、证明除部分安装工程未施工完成外，被告已施工完合同承包范围内涉案工程的主体工程、二次结构工程、装饰装修工程。顶、柱粉刷因不在合同承包施工范围内，故装饰装修工程亦完全按照合同约定履行完毕。证据九：光盘1张，证据指向：印证原、被告所签《建设工程施工合同》的承包范围不包括顶、柱的粉刷工程。证据十：山阳区经济产业集聚区7号楼项目部工资表，证据指向：证明被告停工期间为项目部人员支出的工资及工资标准，结合一、三、四、六号证据可知该费用应由原告承担。停工期间被告支出的人员工资费用为2012年1月至2012年10月计10个月共23万元，2013年1月15日至2013年7月15日计6个月共13.8万元，2013年12月5日原告解除合同暂计至2014年3月31日看场人员工资计3个月6000元，以上停工期间被告支付的人员费用共计374000元，应由原告承担。证据十一：《焦作市鑫城建筑设备租赁站合同书》，证据指向：被告自2011年9月10日租赁施工所需钢管、十字扣、塔吊、提升架等机械设备及各机械设备物品的租赁费用标准。证据十二：租赁材料决算清单，证据指向：因原告付款原因导致主体工程施工完成后自2012年1月19日停工至2012年10月，停工10个月期限的租赁费用损失数额为：钢管1168.2＊10＊30=350460元；扣件1325.1＊10＊30=397530；塔吊9000＊10=90000元；提升机900＊10=9000元，共计846990元应由原告承担。证据十三：借条，证据指向：证明被告为施工涉案7#标准厂房工程在外高息借贷50万元，月息2万元。因原告违约迟延付款，导致被告长期借贷所产生的利息应由原告承担。证据十四：收到条，证据指向：被告已支付出借人25个月利息合计50万元，因原告付款严重滞后，被告为施工原告涉案工程所支出的50万元高额利息，而且因原告大量拖欠付款该利息还一直在发生，被告应当全部承担。证据十五：光盘1张，证据指向：证明被告为施工涉案工程所建的临建设施，该临建设施是为施工合同全部承包内容而一次性投入的。因原告单方毁约解除合同，原告应承担按未施工部分造价所占比例承担临建设施的费用。证据十六：图纸1套、证据十七：现场签证单3张，证据指向：十六、十七号证据证明被告施工的山阳区循环集聚区7#楼工程量及工程造价的计算依据。证据十八：营业执照、组织机构代码证、造价资质证书，证据指向：证明涉案工程的鉴定机构应当具备的司法鉴定资格文件，而本案的鉴定机构河南国是司法鉴定中心至今未提交上述资格文件，实际上其也没有上述文件，河南国是司法鉴定中心根本不具备工程造价鉴定资格，其作出的司法鉴定意见书也就当然不具有任何效力。证据十九：《协议书》，证据指向：证明原、被告双方私下就涉案工程除签证部分外达成的工程造价数6780000-1065900=5714100元，而河南国是司法鉴定中心计算的总造价也不过515万余元，结合四号证据可以很明显的看出河南国是司法鉴定中心的司法鉴定意见存在严重的技术问题，根本不能作为认定事实的依据。证据二十：《焦作循环产业集聚区标准化厂房回购合同》一份，证明被告施工的厂房出售评估价格是7061360元；被告施工的厂房不存在二次发包的损失；该厂房的收购方是焦作市山阳投资有限公司；河南国是司法鉴定中心鉴定的价值明显低于政府和原告认可的价值，国是的鉴定不具有可信性。证据二十一、鉴定费发票七张，证明鉴定花费为54777元，该鉴定不合法，要求原告应该退还给我们。证据二十二、关于标准化厂房回购价格测算的情况说明，是从山阳区财政局复印的，证明回购合同中的价格706万元是已施工部分的价格。原告澳华公司对上述证据质证后发表如下意见，1.对建筑施工合同的真实性无异议，但其引用的合同相关条款与本案不具有关联性。2.对补充协议认为是焦作兴华公司向焦作澳华公司发出的邀约，但并未得到焦作澳华公司的接受和同意，即双方并未对该补充协议形成合意，故该证据不具有证明效力，对澳华公司也不具有约束力。3.对建筑工程结算书，认为该证据不具有真实性、合法性，且诉讼中焦作兴华又申请对工程进行造价鉴定，其行为本身也足以表明对该证据的否定态度，故该证据不具证明力。4.对单项工程费汇总表，认为该证据不具有真实性、合法性，且诉讼中焦作兴华又申请对工程进行造价鉴定，其行为本身也足以表明对该证据的否定态度。证据不具证明力。另该表反映已完工工程造价为（4381893.3＋542119.28=）4924012.58元，还低于国是已完工工程造价显示的4982136.95元的鉴定结论。另该表反映未完工工程造价为（1814791.31＋147614.01=）1962405.32元。5.对解除合同通知书真实性无异议，反而表明焦作兴华自认在2013年12月5日已经实际收到焦作澳华发出的合同解除通知书，双方的合同关系应自此解除。6.对山阳区循环集聚区7#楼主体工程施工情况，认为不具有真实性、合法性，该证据不具有证明力。7.对隐蔽工程检查验记录，认为该证据不具证实性、合法性、关联性，且证据内容恰恰表明2012年1元18日7#厂房主体工程仍在施工是事实。另2012年8月30日双方签订《补充协议》（见焦作澳华证据2）前，就工程进度款支付并无约定；且事实上，在2012年1月18日前，焦作澳华向焦作兴华支付工程进度款3189153.33元；其中现金170万，钢材1489153.33元，决不像焦作兴华所称的仅支付了90万元。再次，焦作兴华显然是在偷换概念、转移焦点。双方在2013年7月3日签订正式书面的施工合同，对之前的纠纷有了解，对双方的权责进行了明确的约定，现焦作澳华追究的是2013年7月3日双方签订合同后，焦作兴华违约、停工等责任。可以说2013年7月3日前的行为、事件与本案不具有关联性。8.对山阳区循环集聚区7#楼主体工程施工情况说明，认为不具有真实性、合法性。该证据不具有证明力。9.对光盘，认为该音频形成时间为2014年4月10日，显然是在焦作澳华起诉之后。此时除公司法定代表人及授权代理人能代表公司就涉案问题表态外，其他人员就案情的表态均不能代表焦作澳华。10.对山阳区循环集聚区7#楼项目部工资表，认为不具有真实性、合法性、关联性。该证据不具有证明力。11.对焦作市鑫城建筑设备租赁站合同书，认为不具有真实性、合法性、关联性。该证据不具有证明力。没有证据表明焦作市山阳区解放东路鑫域建筑设备租赁站合法存在，且与焦作兴华之间存有真实的建筑设备租赁合同关系。12.对租赁材料决算清单，认为不具有真实性、合法性、关联性。该证据不具有证明力。没有证据表明焦作市山阳区解放东路鑫域建筑设备租赁站合法存在，且与焦作兴华之间存有真实的建筑设备租赁合同关系。13.对借条，认为不具有真实性、合法性、关联性。该证据不具有证明力。14.对收到条，认为不具有真实性、合法性、关联性，该证据不具有证明力。15.对光盘（2013年6月23日），认为双方合同解除，系由焦作兴华（李国旗）违约所致，焦作澳华并无过错。焦作兴华（李国旗）应自行承担合同解除可能造成的损失。对证据16.图纸1套、17.现场签证单3张，认为图纸的真实性不持异议，焦作兴华施工工程量及造价应以法院委托司法鉴定机构的鉴定意见为准。18.对营业执照、组织机构代码证、造价资质证书，认为不具有真实性、合法性、关联性。该证据不具有证明力。19.对协议书，认为不具有真实性、合法性、关联性。该证据不具有证明力。该协议并未被焦作澳华最终签章认可，未生效。该协议是在双方庭外和解活动的一部分，最终目的是为了达成全面的和解，因未能达成和解，故不成立，对当事方无约束力。20、对《回购合同》真实性无异议，但是不能认同被告的证明指向，关于回购房屋的价格，结合合同第二条和第五条，这个回购价格应该是指7号标准房完工，包括装修装饰总价格是706多万元，并不是现在7号楼现状的价格，被告参考的是1号标准房厂房的价格，1号标准房是完整的厂房；该房屋存在二次发包问题，该房屋实际仍未完工，还有100多万工程量未完工，装饰装修未做；该证据也不能证明国是司法鉴定中心不准确，国是司法鉴定中心是根据造价进行鉴定的，该合同是按照1号楼的结算价计算的。21、对鉴定费发票真实性无异议，但是对证明指向不予认定。22、对情况说明，系复印件，对其真实性无法核实；与回购合同没有联系，说明的第一条说的是参照1号标准化厂房的造价，但是我们发包给被告的是678万多元。被告李国旗对上述证据质证后无异议。围绕争议焦点，被告李国旗提交焦作山阳投资有限公司证明一分，证明7#标准化厂房回购价每平方米为1111元，此价不包含未完工部分。原告澳华公司质证后认为，对真实性、合法性无异议，但不具关联性，7#房以何价收购，与兴华、李国旗已实际施工工程造价及未完工程造价无关。被告兴华公司质证后无异议。经被告兴华公司申请，本院依法委托河南国是司法鉴定中心就已施工的焦作市山阳区循环产业集聚区7#标准化厂房的造价及被告的损失进行鉴定。2014年8月5日河南国是司法鉴定中心出具豫国是司鉴中心（2014）建价鉴字第2014080501号司法鉴定意见书一份；2014年8月26日河南国是司法鉴定中心出具《关于“对﹤司法鉴定意见书﹥的异议的答复》一份；2014年9月26日，河南国是司法鉴定中心出具《关于对焦作市澳华置业有限公司质询的答复》一份。原告澳华公司质证后无异议；被告兴华公司质证后认为：1、对河南国是司法鉴定中心不具有法人资格，也不具有鉴定资质，已经经过中院立案庭核实过，没有在河南省建设部门进行过资质登记；2、该鉴定意见书并未对双方核定的现场的真实情况出具鉴定结论；3、委托鉴定的时候要求对损失进行鉴定，但该鉴定机构并未进行鉴定。被告李国旗质证意见同被告兴华公司。2015年6月9日，被告兴华公司要求进行补充鉴定，河南国是司法鉴定中心于2015年8月1日出具《对“对﹤司法鉴定意见书﹥的异议”的答复》一份；河南国是司法鉴定中心于2015年8月23日出具《对“焦作市兴华建筑安装有限公司函件2015年8月4日”的答复》一份，原告澳华公司质证后认为，2015年8月1日答复没见过，也没有参与。2015年8月1日的答复均是针对兴华公司、李国旗异议的答复，且没有明确结论。我们对鉴定机关的解疑程序不发表意见，保留对明确结论提出质疑和异议的权利。被告兴华公司、李国旗均无异议。为此，我院向河南国是司法鉴定中心出具函一份，要求鉴定中心对上述产问题进行解答，2015年9月19日，河南国是司法定中心出具函一份，原告澳华公司质证后提出以下异议：1、关于程序问题。兴化公司于2015年6月24日，就相关11项问题提出“对《司法鉴定意见书》的异议”。其中为支持第7项“混凝土......该项差价：16.89万元”的主张，兴华公司交法院转送鉴定机构所谓“208页商砼过磅单”。该208页过磅单，未经澳华公司质证，澳华公司对该材料的真实性、合法性及关联性均持有异议。另外，208页过磅单记载的商砼并无证据表明全部用于7#标准厂房建设；208页过磅单合计商砼多达6942.24立方米，而对于一栋建筑面积仅为6100平方米框剪结构的工程而言，要使用这么多的商砼是无法想象的。2、有关实体异议。对“人工费调增61262.86元”、“垂直运输费89777.57元”、“塔吊基础铺拆费46330.25元”、“基础工程换填人工级配砂石及灰土费217950.18元”、“混凝土项目搅拌费168900元”提出异议，对塑钢窗用料认为须扣减兴华公司工程款，对《司法鉴定意见书》（2014年9月26日）中“8-207换”子目“外墙面保温”等实际未作，应予以扣除。定额加取费合计该项应扣除26092元整。被告兴华公司、李国旗质证后认为，对该函不认可，国是司法鉴定中心没有鉴定资格，鉴定的工程量明显偏少，并漏算了部分工程项目及损失，对最终的造价数额不予认可。诉讼中，原告澳华公司于2014年9月3日提出鉴定申请，要求对焦作市循环产业集聚区7#标准化厂房未施工部分的工程造价进行鉴定，原告于2015年3月9日撤回鉴定申请。本院对当事人的证据认定如下：对原告澳华公司提交的证据1、2、6、7、8、9、10、11、12真实、有效，能够证明案件相关事实，本院予以认定；对原告提交的证据3不能证明与本案具有关联性，故本院不予认定；对原告提交的证据4、5、13、14、15、16，本院结合案情综合认定。对被告兴华公司提交的证据一、五、十六、十七、二十、二十一真实、有效，能够证明案件相关事实，本院予以认定；对被告兴华公司提交的证据二、十九因未经原告签名盖章，故该协议不成立，本院不予认定；对被告兴华公司提交的证据三因未经原告确认，本院不予确认；对被告兴化公司提交的证据四、六、七、八、九、十、十五、二十二，本院结合案情综合认定；对被告兴华公司提交的证据十一、十二、十三、十四因无法确认其真实性，故本院不予认定；对被告兴华公司提交的证据十八因与本案无关，本院不予认定。对被告李国旗提交的证据真实、有效，能够证明案件相关事实，本院予以认定。本院委托河南国是司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、答复及函真实有效，能够证明案件相关事实，本院依法予以确认。根据当事人的陈述、举证、质证及有效证据，本院对本案事实依法确认如下：2010年11月5日，焦作市山阳区百间房街道办事处（甲方）与原告澳华公司（乙方）签订一份《集聚区标准化厂房建设协议书》，双方就焦作循环经济产业集聚区集中标准化厂房区7#厂房招商建设达成如下协议：项目内容：乙方在甲方指定区域内建设两栋标准化厂房项目，标准化厂房按照四层（附图），所建项目必须按照设计图纸进行建设，外观效果必须符合标准化厂房统一设计效果；建设时间：标准化厂房必须2010年11月30日前开工，建设工期为12个月，自2010年11月30日起至2011年11月30日止；双方权利义务等内容。2012年8月30日，甲方澳华公司法定代表人景海波与兴华公司李国旗签订补充协议一份，约定：一、工程最高总价不超过620万元，结算以2011年标准化厂房开工市场平均价为主。二、甲方付给乙方30万元工程款以后，乙方保证全面开工，并保质、保量、保工期按签订的合同施工，前期施工主体工程款在工程全面完工前暂不付款，砌体、内外粉结束后，由乙方提供施工预算，甲方审核后，以甲方审核为准，在七个工作日内按审核价款80%付款；工程全部按图纸完工具备入驻条件后，甲方按工程总造价80%付款，工程验收合格后，甲方按工程总造价95%付款，其余5%为质保金。2013年7月3日，澳华公司（发包人）与兴华公司（承包人）签订合同协议书一份，发包人为建设焦作市循环产业集聚区7#标准化厂房，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。双方达成如下协议：工程名称为7#标准化厂房；工程地点为焦作市循环产业集聚区；工程内容为7#标准化厂房建筑施工；资金来源为自筹；计划开工日期为2011年7月20日，计划竣工日期为2013年9月30日。本合同采用固定总价合同形式。签约合同价金额为6780000元。通用合同条款约定，发包人的工期延误：在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合同利润。其中包括未按合同约定及时支付预付款、进度款。承包人的工期延误：由于承包人原因，未能按合同进度计划完成工作，或监理人认为承包人施工进度不能满足合同工期要求的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在专用合同条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。由于发包人引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。专用合同条款约定，进度付款申请单的内容：主体完成，付已完工程量的95%，内外粉完成后付已完工程量的85%，安装工程完成后付已完工程量的85%。质量保证金由监理人从第一个付款周期开始按进度付款证书确认的已实施工程的价款、根据合同条款第15条增加和扣减的变更金额、根据合同条款第23条增加和扣减的索赔金额以及根据合同应增加和扣减的其他金额（不包括预付款的支付、返还、合同条款第16条约定的价格调整金额、此前已经按合同约定支付给承包人的进度款以及已经扣留的质量保证金）的总额的95%，直至质量保证金从竣工验收合格后，建筑工程一年，防水五年到期后十五天内付清。被告兴华公司于2011年8月份主体开工，于2012年1月18日主体完工。2012年1月18日，经监理建设单位对焦作市循环产业集聚区标准化厂区7#楼隐蔽工程检查验收为合格。后工程停工至2012年10月份二次结构开工，于2013年1月15日完成，工程停工到2013年7月15日装饰全面开工至2013年12月份工程再次停工，剩余工程未施工。上述工程，被告兴华公司是按照图纸及变更通知单进行施工。2013年12月6日，原告澳华公司向被告兴华公司送达解除合同通知书，内容为“……为维护我公司合法权益及减少因你方违约行为给我公司造成的损失，我公司根据《合同法》及《建设工程施工合同》相关条款约定通知你方：解除我公司与你方2013年7月3日签订的焦作市循环产业集聚区7#标准化厂房《建设工程施工合同》…….。“被告兴华公司收到解除合同通知书后，并款提出异议并表示同意解除合同，但对原告解除合同理由不认可，是由于原告澳华公司迟延付款造成的停工。2011年8月29日，被告兴华公司与张守华就循环经济产业集聚区标准化厂房7#项目部签订建筑工程大清包合同一份，约定承包范围为：1、从基础垫层（不含垫层）开始到竣工验收的土建、砌体、粉刷、毛墙毛地土建范围全部工程（不包括涂料、墙保温、防水、瓷片、大理石、地板砖、另查明，原告澳华公司陆续向被告兴华公司工地负责人李国旗支付上述工程款共计341万元，工程款均由李国旗出具借条或收条方式支付，其中两笔14万元是由李国旗出具的“借到景海波现金”，因景海波为原告澳华公司法定代表人且原告澳华公司持有原件并认可该借款行为系公司行为，故该14万元借款亦应认定为支付给被告兴华公司的工程款。被告兴华公司施工中，由原告澳华公司提供钢筋价值1485197元。被告兴华公司于2014年3月31日提出鉴定申请，要求对已施工的焦作市山阳区循环产业集聚区7#标准化厂房的造价及被告的损失进行鉴定。2014年8月5日河南国是司法鉴定中心出具豫国是司鉴中心（2014）建价鉴字第2014080501号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：焦作市山阳区循环集聚区7#标准化厂房已施工的工程造价为4748109.60元。2014年8月26日，河南国是司法鉴定中心出具《关于“对﹤司法鉴定意见书﹥的异议的答复》一份，对豫国是司鉴中心（2014）建价鉴字第2014080501号司法鉴定意见书中的已施工的工程造价4748109.60元改为5155675.95元。已施工部分工程造价中，不含停工期间设备、材料的租赁费及人工窝工费用，由于有关停工的签证资料不齐全，难以计算。2014年9月26日，河南国是司法鉴定中心出具《关于对焦作市澳华置业有限公司质询的答复》一份，将前5155675.95元改为4982136.95元。2015年6月9日，被告兴华公司要求进行补充鉴定，河南国是司法鉴定中心于2015年8月1日出具《对“对﹤司法鉴定意见书﹥的异议”的答复》，针对被告兴华公司提出的异议1、人工费......与鉴定中差额为61262.86元，答复为：“经复核，我中心同意鉴定中差额。”3、垂直运输费未计入，金额89777.57元，答复为：“可计入。”4、塔吊......金额46330.25元，答复为：可计入。5、基础......金额217950.18元，答复为：鉴定材料不充足，无法认定。需司法申请方与被申请方共同经法院质证的鉴定材料提交我中心。6、现场......金额84131.85元，答复为：鉴定材料不充足，无法认定。需司法申请方与被申请方共同经法院质证的鉴定材料提交我中心。7、混凝土......该项差价16.89万元，答复为：司法鉴定申请方经法院向我中心提交了“焦作市多源砼业有限公司过磅单208页。......认可该项差价为16.89万元。河南国是司法鉴定中心于2015年8月23日出具《对“焦作市兴华建筑安装有限公司函件2015年8月4日”的答复》，针对兴华公司函件中河南国是司法鉴定中心2015年8月1日出具的答复中第5、6项要求补充鉴定材料经组织质证，答复为：“可计入。”2015年9月19日，河南国是司法定中心出具函一份，答复如下：“可计入”为“应计入”等；7#厂房工程造价为5566357.81元。被告兴华公司为此支付鉴定费54777元。上述工程款扣除原告已支付的341万元及原告提供的钢筋价值1485197元，剩余671160.81元工程款未支付。2014年7月18日，原告澳华公司与焦作山阳投资有限公司、焦作循环经济产业集聚区管委会签订焦作循环经济产业集聚区标准化厂房回购合同一份，约定澳华公司同意由焦作山阳投资有限公司回购其投资建设的位于焦作循环经济产业集聚区标准化厂房区内的7#标准化厂房，建筑面积6355.86平方米，回购价格1111元／平方米。按照上款确定的建筑面积与单价，7#标准化厂房回购总价为7061360元等内容。本院认为，原告澳华公司与被告兴华公司于2013年7月3日签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。原告要求确认双方签订的合同已解除，因原告已于2013年12月6日向被告兴华公司送达解除合同通知书，且被告同意，故原告该项请求本院予以支持；对于原告要求被告返还多支付的工程款，因原告支付的工程款并未超出被告已施工工程造价，故对该请求本院不予支持；对原告要求被告承担工期延误损失的请求，因原、被告双方均未按照合同约定进行施工、支付工程款，故对该请求本院不予支持；对于原告要求被告交付发票的请求，应按照认定的工程款5566357.81元扣除原告购买的钢筋价值1485197元为4081160.81元由被告向原告支付发票；对于原告要求被告立即移交焦作市山阳区循环产业集聚区7#标准化厂房施工现场及已施工工程，因原告并未提交证据证明被告占有现场及已施工工程，故对该请求本院不予支持；对于原告要求被告搬离其存放在施工现场的、被告提供的机械设备、原材料，因被告同意，故对该请求，本院予以支持。对于被告澳华公司（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付工程款及利息的请求，因涉案工程款剩余671160.81元原告未支付，故原告（反诉被告）应向被告（反诉原告）支付工程款671160.81元，对于被告澳华公司（反诉原告）要求的利息，因双方未就工程款数额进行结算确认，故对该请求本院不予支持。对于被告澳华公司（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿经济损失的请求，因其提供证据不足以证明其损失数额，故对该请求本院不予支持；对于被告澳华公司（反诉原告）要求确认就以上债务对焦作市山阳区循环产业集聚区7#标准化厂房享有优先受偿权的请求，因原、被告签订的建设工程施工合同已经解除，且双方未对工程款进行结算确认，也未达成协议将该工程折价，故对该请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告焦作市澳华置业有限公司与被告焦作市兴华建筑安装有限公司于2013年7月3日签订的建设工程施工合同已于2013年12月6日解除；二、被告焦作市兴华建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告焦作市澳华置业有限公司金额为4081160.81元的发票；三、被告焦作市兴华建筑安装有限公司于判决生效之日起十日内搬离其存放在施工现场由被告提供的机械设备、原材料；四、原告（反诉被告）焦作市澳华置业有限公司于判决生效之日起十日向被告（反诉原告）焦作市兴华建筑安装有限公司支付工程款671160.81元；五、驳回原告焦作市澳华置业有限公司的其它诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）焦作市兴华建筑安装有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4533元由原告焦作市澳华置业有限公司承担；反诉费15812元，由原告焦作市澳华置业有限公司承担3420元，被告焦作市兴华建筑安装有限公司承担12392元；鉴定费54777元由原告焦作市澳华置业有限公司、被告焦作市兴华建筑安装有限公司各承担一半。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审　判　长　　冯爱萍审　判　员　　梁小云人民陪审员　　宋　欣二〇一五年九月二十八日书　记　员　　闫若男来自：