（2015）泰民一终字第638号

裁判日期: 2015-09-28

公开日期: 2015-11-25

案件名称

刘如社与东平县立志经贸有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省泰安市中级人民法院

所属地区

山东省泰安市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

山东省泰安市中级人民法院民事判决书（2015）泰民一终字第638号上诉人（原审原告）刘如社（曾用名刘建设），居民。委托代理人梁朝晖，山东公允律师事务所律师。被上诉人（原审被告）东平县立志经贸有限公司。住所地东平县委东立志汽车城。法定代表人张存志，经理。委托代理人李明月，东平县东平第四法律服务所法律工作者。上诉人刘如社因建设工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2015）泰民一终字第638号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年5月原告与东平众鑫商贸有限公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定原告刘如社为承包方，东平众鑫商贸有限公司为发包方，由承包方为发包方施工建设众鑫公司加工车间4830平方米，工程造价为320元／平方米，总计造价1545600元。承包方式为包工包料。合同签订后原告开始施工，施工过程中东平众鑫商贸有限公司因故将原告施工的车间转让给了被告东平县立志经贸有限公司。为明确施工人与建设者之间的权利义务关系，原告刘如社与被告东平县立志经贸有限公司于2011年5月22日签订《工程进度预付款计划》一份，约定：一、工程造价刘如社所建工程总量为4820平方米，320元／平方米，总价值为1542400元，其中已付款70万元，剩余842400元。总造价的10%为154240元作为质保金，于完工一年付清。完工时应付688160元。二、所建工程于2011年6月13日前，展厅同时进行封顶全部建设完毕，剩余所有工程于7月13日前全部建设完工。三、付款方式：1、所建展厅的顶板、墙同时进料付30万元；2、剩余388160元，根据施工进度于建设完工时分期分批付清。四、增加工程量：1、东西五个车间高出房脊增加女儿墙，共计款20000元；2、增加连接车间400余平方米共计100000元；3、增加量，工程进度不变，施工方应保质、保量按时完成；4、如以后再有增加按实际计算；5、双方签字后三天未开工甲方有权更换施工队。合同签订后原告即进行了施工，在原告施工的同时在该工地还有其他施工队伍同时施工。现被告东平县立志经贸有限公司的该车间已经投入使用，原告承建的工程没有施工设计图纸，原被告双方之间没有工程交接手续，没有工程竣工验收手续，均不能提供被告具体的施工要求和原告具体施工项目。按照原被告双方认可的《工程进度预付款计划》所涉及工程量，被告共应向原告支付工程款：1542400元＋120000元=1662400元；原告认可被告已支付的款项为：800000元＋121335.8元＋300000元；另原告认可被告所支付的水泥地面款5544平方米×40元／平方米，铝合金门窗款80000元，应包含在原告应施工项目内。庭审中原告还主张，依据双方签订的《工程进度预付款计划》第四条第四款，被告在施工过程中又增加建设面积724平方米，但未能提供任何证据，被告亦不予认可。原审法院根据原告的申请，经原被告双方协商委托泰安信诚价格事务所对涉案建筑物进行现场实地勘测，该建筑实际建筑面积为：5334.58平方米。被告主张其在该工程中因原告未能施工完毕，另找施工队伍进行了施工，分别向李培长施工队支付工程款335323.4元，向冯道杰施工队支付工程款39672元，向瞿振合施工队支付工程款10350元，向刘海军支付铝合金门窗款81000元，向姜兴果施工队支付工程款50526元。其中向李培长施工队支付的工程款中包含水泥地面施工款项253888元。原审法院认为，本案所涉建筑施工合同施工部分双方已经履行完毕，现对施工质量亦无争议，所争议的仅系工程量及工程价款的支付问题，因此本案不再对建筑施工合同的有效性进行审查。关于本案所涉及的建筑工程造价因双方约定工程量不明确，施工资料不全，无法进行工程造价的审计评估等工作，仅能依据双方认可的价格认定，故其工程总造价应当为：320元／㎡×（5334.58㎡-400㎡）＋120000元（增加工程量）＝1699065.60元；被告已经支付的款项为：800000元＋300000元＋121335.80元＝1221335.80元；原告认可的应当由其完成的工程其未完成，被告另找他人施工而支出的费用：水泥地面5544㎡×40元／㎡＝221760元＋铝合金门窗80000元；被告实际支付水泥地面工程款253888元，实际支付铝合金门窗款81000元。原告主张施工过程中购买红砖价值22000元，未计入被告应付款项中，但被告不予认可，原告亦未提供充分证据证实，原审法院不予采信；原告主张购买顶板花费52747元，不包含在被告支付的300000元材料款中，故被告应再支付材料款52747元，被告不予认可，原告未能提出相关证据，原审法院不予采信；原告主张为被告搭设在车间门窗上的7个防雨棚不应包含在合同约定的工程量之中，但未提供证据，被告亦不予认可，原审法院亦不予采信；被告主张施工中共支付给原告工程材料款、人工费等464627.19元，但其提供的证据中有原告签字的付款凭证仅有10张计121335.80元，其他证据上无原告签字，其不予认可，应当以原告认可的数额认定被告支付的款项；被告主张因原告未能完成施工任务，其另行找施工队伍完成尾工，向相应的施工人支付工程516871.40元，原告认可其中水泥地面工程及铝合金门窗安装应当由其完成而未完成，因此该两项工程款应当在原告工程款中扣除，而其他工程因双方约定不明确，无法认定为原告应当完成的工程量，被告可待完善证据后另行主张权利；关于水泥地面工程的价格，因原告无证据证实其后来的施工人使用的系原告的建筑材料被告仅需支付人工费及在庭审中表示其与后来的施工人约定价格为40元／㎡的主张，应当按照被告提交的付款凭证中5181.39㎡×49元／㎡＝253888.11元认定；关于铝合金门窗，原告主张80000元，未提交证据，应当按照被告提交的付款凭证中81000元认定；据此，原告因涉案工程应得的工程款总计为：320元／㎡×（5334.58㎡-400㎡）＋120000元（增加工程量）＝1699065.60元；被告已向原告支付800000元＋300000元＋121335.80＝1221335.80元；因原告未能完成施工，应在原告应得工程款中扣除的被告另找施工队伍支出的费用为：5181.39㎡×49元／㎡＝253888.11元＋81000元；综上，被告还应向原告支付工程款142841.69元。原告主张的其他工程款可待完善证据资料后另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条的规定，判决被告东平县立志经贸有限公司向原告刘如社支付工程款142841.69元。上述款项于本判决生效后十日内付清（户名：东平县财政局，账号：81×××75，开户行：泰安市商业银行东平支行）。案件受理费9466元，由原告刘如社负担6309元，被告东平县立志经贸有限公司负担3157元。上诉人刘如社不服原审判决上诉称，一、一审判决对被上诉人已付工程款的数额认定不当。一审认定“原告认可被告已支付的款项为800000元＋121335.8元＋300000元”不属实。上诉人认可被上诉人支付过121335.8元的工程款，但该工程款包含在支付的800000元之内，一审将121335.8元擅自累加在800000元之外是重复计算。也没有任何证据予以支持。一审法院在没有任何证据支持的情况下擅自错误的理解并作出了错误的认定。另外，121335.8元中包含的2011年5月30日收条载明内容是：众鑫商贸城支付的人工费5000元与被上诉人无关。二、一审判决中对李某施工的水泥地面的工程价款认定错误。一审中被告与李某结算的5181.39平方米的面积无依据，且证人李某在该工程中只干了清工，即便是包工包料也仅仅是每平方米40元。并且被上诉人提供的仅仅是李某单方出具的决算表，并非双方结算的最终依据，更不是一审认定的付款凭证。该地面上诉人与被上诉人约定包含在30万元的材料款中。被上诉人做地面时也改变了上诉人与被上诉人约定的水泥地面的方案，改用了环坪地面，增加的费用不应该有上诉人承担。另外，连接车间的400平方包含在5181.39平方米的范围内，也应当予以扣减。三、在工程承建过程中东平众鑫商贸有限公司把上诉人承建的车间转让给了被上诉人，被上诉人部分改变了原来的施工方案，其中上诉人前期购进的10万红砖22000元，被其用到了上诉人工程之外的地方，该笔款项应从被上诉人支付的80万工程款中扣除。四、一审庭审中上诉人提供了购买顶板52747元的证据予以证实该顶板用于了上诉人承建的该项工程上。根据《工程进度与付款计划》第三条第一项约定被上诉人应当支付30万元用于购买所建展厅顶板，然而，被上诉人没有支付该30万元款项，所以所有所建展厅的顶板应由被上诉人购买，该笔款应由被上诉人支付。五、一审庭审中上诉人提供的四个车间及一个连接车间的7个防雨棚，不包含在工程量之中，应另行计算增加的工程量。六、一审庭审中被上诉人提供2011年10月20日所谓刘海华的证明，刘海华本人没有到庭，上诉人对该证据提出异议，不予认可。而一审法院却按照被上诉人提供的所谓付款凭证认定81000元是错误的。七、一审法院漏判了上诉人提供的2015年1月7日的鉴定费3000元。八、一审法院审理程序违法。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。一二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人东平县立志经贸有限公司辩称，一、关于打地面49元／平方的问题。这是被上诉人支付给实际施工人的工程款，而不是支付给上诉人的工程款，因为上诉人没有施工，且该49元／平方的单价由上诉人所写的自认予以证实。二、关于建筑面积的问题。5181.39平方米不包含连接车间，但包含各个门口台阶和每个房子的周围房沿下散水部分面积，上诉人申请的鉴定结论最后得出的工程面积5334.08平方米，这个面积不包含门口台阶面积和房沿下散水部分面积。三、关于砖款问题，被上诉人是购买的原众鑫商贸有限公司的半成品工地，包括建筑物和部分施工所用材料，其购买款已全部付清。即便上诉人提出砖款是事实，也不能由被上诉人方再支付，况且一审多次庭审上诉方根本没有提到过砖款的问题，是在最后一次开庭时才提起的砖款和顶板。并且即便上诉人购买过顶板，也不能证明用于到被上诉人的工地上。三、关于防雨棚和门窗款问题，防雨棚和房屋建筑是一体的，不能重复计算费用，不应另行起诉；至于门窗款，上诉人认可的数额是8万元，上诉人提供的证明是81000元，我方同意按80000元计算。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明，2011年7月7日，上诉人刘如社出具一份书面字据，其中一项包括水泥地面含整平，每平方米49元。本院经二审审理查明的其他事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题主要由：一、原审法院对上诉人施工的工程款数额的认定是否正确；二、原审法院对于被上诉人方已付工程款数额的认定是否正确；三、原审法院对于被上诉人主张的甩项部分工程的工程款认定是否正确；四、上诉人主张的砖款、顶板款以及鉴定费用应否支持。关于第一个争议焦点，对上诉人刘如社施工的涉案工程的工程价款的认定问题。经一二审庭审，双方当事人无争议部分的工程价款为1699065.60元，即320元／㎡×（5334.58㎡-400㎡）＋120000元。双方争议的主要是上诉人刘如社主张的七个防雨棚的价款应否计入工程款。对此，被上诉人东平县立志经贸有限公司主张该七个防雨棚属于双方合同约定的施工范围内，不应再重复计算。本院认为，从上诉人刘如社与东平众鑫商贸有限公司签订的《建筑安装工程承包合同》以及上诉人刘如社与被上诉人东平县立志经贸有限公司签订的《工程进度与付款计划》来看，双方约定的工程范围为建筑工程，包括房屋建筑及构筑物，但并未明确是否有防雨棚工程，截止二审庭审以及本院指定的时限，上诉人刘如社均未向本院提交双方确认的或有关部门认定的该涉案工程的施工图纸或资料，以进一步证实防雨棚是否为合同外项目，故本院认定该防雨棚即应为合同约定的构筑物范畴，对上诉人刘如社要求按照增项工程结算该部分工程价款的主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点，原审法院对于被上诉人东平县立志经贸有限公司已付工程款数额的认定是否正确的问题。经审查，上诉人刘如社在原审法院2014年6月10日上午的庭审中，自认被上诉人东平县立志经贸有限公司已经支付了工程款80万元、材料款30万元，以上共计110万元。被上诉人东平县立志经贸有限公司在原审法院2014年6月27日下午的庭审中就已付人工费343287.39元及材料款121339.8元向法庭举证，上诉人刘如社虽对该材料款121339.8元无异议，但该部分材料款是否在其自认的110万元范围内，上诉人刘如社并未明确认可，且在二审中上诉人刘如社坚决主张该部分款项已经在其自认的范围之内，原审重复计算。本院认为，对于已付工程款的问题，应由作为付款方的被上诉人东平县立志经贸有限公司承担举证责任，而被上诉人一审提交的付款证据中，仅有2011年5月22日双方签订的《工程进度与付款计划》中确认已经支付工程款70万元，加上被上诉人刘如社自认的30万元材料款以及其他被上诉人刘如社认可的121339.8元，共计1121339.8元。二审中本院责令被上诉人东平县立志经贸有限公司进一步提交明确的付款证据，但被上诉人东平县立志经贸有限公司并未提交，故本院认定被上诉人东平县立志经贸有限公司的付款数额为1121339.8元，原审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。关于第三个争议焦点，原审法院对于被上诉人东平县立志经贸有限公司主张的地面甩项工程和铝合金门窗安装工程的工程款认定是否正确的问题。首先，关于地面整平工程的单价问题。上诉人刘如社曾于2011年7月7日，就本案工程施工问题出具过一份书面字据，其中一项包括水泥地面含整平，每平方米49元，则被上诉人东平县立志经贸有限公司将该地面整平工程另行安排他人施工，按照单价49元／平方米予以扣减上诉人刘如社的工程款是合理适当的；其次，关于地面整平工程的面积，上诉人刘如社在原审法院2014年6月10日上午的庭审中自认为5544平方，一审法院认定的面积为5181.39平方米，并未超出上诉人刘如社自认的范围，且被上诉人东平县立志经贸有限公司提供的其与地面整平工程实际施工人李某的工程量结算单中亦载明为5181.39平方米，说明双方对该面积是认可的，故原审法院按照该面积扣减并无不当，本院依法予以维持。至于铝合金门窗安装工程部分的价款问题，上诉人刘如社主张按照80000元扣减，被上诉人东平县立志经贸有限公司在二审中亦明确同意按照80000元扣减，本院依法予以调整。关于第四个争议焦点，上诉人刘如社主张的砖款、顶板款以及鉴定费用的问题。首先，关于砖款问题，上诉人刘如社在一、二审中均未提交证据予以证实，原审法院不予认定是正确的，本院予以维持；其次，关于顶板款问题，如前所述，上诉人刘如社在一审庭审中已经自认收到被上诉人东平县立志经贸有限公司材料款30万元，其后又主张该30万元材料款中有部分顶板系由其购买，金额共计52747元，但上诉人刘如社并未提供充分有效证据证实其购买的该部分顶板是否实际用于本案工程，亦不能提供充分有效证据推翻其自认，其要求支付顶板款的主张没有事实和法律依据，原审法院不予认定亦符合法律规定，本院亦予以维持；至于鉴定费用的问题，双方当事人对于数额3000元无异议，本院予以确认，因该鉴定系对上诉人刘如社实际施工的工程面积的勘察和确认，以确定涉案工程价款，本院认为应由双方均担较为适当。综上，涉案工程的工程总价款为1699065.60元，扣除已支付的工程款1121339.8元、地面甩项工程款253888.11元、铝合金门窗安装工程甩项80000元，被上诉人东平县立志经贸有限公司仍应支付243837.69元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：一、变更东平县人民法院（2014）东民初字第1219号民事判决书判决主文为：被告东平县立志经贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘如社支付工程款243837.69元；二、驳回上诉人刘如社的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9466元，由原告刘如社负担6309元，被告东平县立志经贸有限公司负担3157元，鉴定费3000元由原告刘如社与被告东平县立志经贸有限公司均担。二审案件受理费9466元，由上诉人刘如社负担4700元，被上诉人东平县立志经贸有限公司负担4733元，被上诉人东平县立志经贸有限公司负担部分已由上诉人刘如社预交，待执行本判决时一并过付。本判决为终审判决。审判长　李　健审判员　郄延亮审判员　宋许科二〇一五年九月二十八日书记员　高学茹来源：百度搜索“”