（2015）川民申字第740号
裁判日期: 2015-09-28
公开日期: 2016-03-02
案件名称
四川省东方住宅开发有限责任公司与成都市第九建筑工程公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书
法院
四川省高级人民法院
所属地区
四川省
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
四川省东方住宅开发有限责任公司,成都市第九建筑工程公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）：第二十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百条，第二百零四条
全文
四川省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）川民申字第740号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川省东方住宅开发有限责任公司。住所地：四川省成都市上西顺城街**号**楼。法定代表人：彭期亨，该公司董事长。委托代理人：陈洪钧，四川法典律师事务所律师。委托代理人：刘艳，四川君合律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：成都市第九建筑工程公司。住所地：四川省成都市金牛区西体北路*号。法定代表人：余崇昆，该公司经理。委托代理人：葛声波，四川毫达律师事务所律师。再审申请人四川省东方住宅开发有限责任公司（以下简称东方公司）因与再审申请人成都市第九建筑工程公司（以下简称九建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民终字第4560号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。东方公司申请再审称：1.九建公司并未提出违约金过高，并要求二审法院予以调减的上诉请求，故二审判决程序不当。2.九建公司违约将该工程承包给自然人欧小宇，导致在合同履行中拖延工期达一年以上，给东方公司造成了巨大损失，应承担违约责任。一审法院根据合同履行情况已对违约金数额作了调整。故二审判决对于违约金的调整从实体上论亦不符合公平原则。东方公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项的规定申请再审。九建公司申请再审称：1.双方在2011年10月28日达成的《协议》中约定“其余双方不予追究”，表明双方均已放弃向对方索赔及主张违约金。故对东方公司的诉讼请求应予驳回。2.该《协议》是在成都市建委造价站李站长的主持下达成的一揽子解决方案并非仅为了结算。故才有“其余双方不再追究”的用语。3.《协议》中“星期一办理备案手续”是东方公司法定代表人签字时添加，其明显与前面李站长书写字体不同。并非协议所附条件，而是尽快启动完善结算资料的工作之意。并且，结算资料的完善需要一定的期间，“星期一”也不可能办毕竣工验收备案。4.无法及时结算备案的原因在东方公司不提供其甲供材及甲方分包工程的金额从而无法完善结算资料。迫于无奈，九建公司才在结算书封面说明：7380万元（不含甲供材及甲方直接分包工程金额），在竣工验收备案表上工程总价一栏中填写：7380万元＋甲供材料及甲方直接分包金额。5.鉴于双方对于《协议》理解发生分歧，因该《协议》是通过行政调解在造价站主持下达成并由造价站执笔，故造价站作为行政机关可证明调解过程、相关事实和双方意思。因造价站李站长仅接受法院调查，九建公司遂书面申请法院调查，但一、二审法院均未予准许。6.根据后合同优于前合同条款的基本原理。双方在金牛区法院达成的备忘录系对原合同违约金条款的变更，（2009）金牛民初字第81号民事调解书对此亦予确认。故违约金应以上述备忘录约定的30万元为限。7.东方公司擅自分包工程，迟延提供图纸、甲供材料、支付工程款，故工期延误不能归责于九建公司。并且，东方公司在起诉状中自认的九建公司延误工期期间也仅有100天，而一、二审判决却认定为367天，与事实不符。8.成都市中级人民法院（2011）成民终字第4922号民事判决认定东方公司未延付工程款，但该判决对此只是一个事实认定，而非判决。现有新证据足以推翻以上认定。即根据补充合同约定，交付业主后十日内支付至预算总价的85％。按照7380万元的结算价款计算，应付进度款为6273万元，而东方公司在该时间节点实际付款仅为55378余万元。九建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项的规定申请再审。本院认为：关于东方公司主张由九建公司支付的违约金二审中是否应予调整的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”据此，九建公司在二审中亦以延误工期的责任在于东方公司且违约责任已被成都市金牛区人民法院的调解书及备忘录变更为由对于东方公司的诉讼主张进行抗辩，该抗辩属于九建公司提出调整违约金请求的情形。故二审判决参照东方公司的实际损失予以调整违约金的数额并无不当，东方公司的再审理由不能成立。关于对2011年10月28日双方达成的《协议》中相关条款的解释问题。九建公司申请再审称的《协议》中“星期一办理备案手续”是东方公司法定代表人签字时添加，但未就此举证证明，故应认定为双方的意思表示；该协议第三条的内容是：“尽快完善结算资料，办理结算备案。其余双方不再追究。星期一办理备案手续。”按照通常理解，“星期一办理备案手续”应为：星期一着手办理之意，是对前面的“尽快”一词在程度上的进一步明确。否则，东方公司要求尽快办理备案的合同目的无法保障，九建公司亦无法尽快取得余款。换言之，如果对“尽快”一词的不确定性不加限定，仅就效率而言也不符合双方的合同目的。因此，九建公司在未举证证明自己已于“星期一”或者其他合理的时间开始履行其合同义务的情况下，援引“其余双方不再追究”作为对东方公司的违约金请求权的抗辩事由不符合该合同的目的。对以上基本事实的认定亦无需向造价站进行调查。因此，二审判决对此处理并无不当，九建公司的以上再审理由不能成立。关于九建公司主张的其他事实问题。1.成都市金牛区人民法院的调解书及相应的备忘录中所涉的30万元违约金属于双方新增的约定，并无变更原合同约定违约金的意思表示。二审判决对此认定正确，九建公司的该项再审理由也不成立。2.一、二审法院已查明，双方当事人在上述协议订立之前的2011年5月已核对了钢材消耗量。在九建公司诉东方公司支付工程款一案中，东方公司的抗辩事由之一即为甲供钢材款应予以抵消。因此，九建公司再审称东方公司不提供甲供材的金额致未能办理备案与客观事实不符。3.东方公司在起诉状中对违约金计算基数的主张系东方公司对自己实体权利的处分，并非东方公司自认工期仅延误了100天。故一、二审判决以100天为九建公司应支付违约金的计算基数亦无不当，九建公司的该项再审理由也不能成立。4.九建公司以东方公司在应当付至预算总价款85％的节点时仅支付了55378余万元的理由亦不能成立。因为，该55378余万元未经双方确认，不能推翻成都市中级人民法院（2011）成民终字第4922号生效判决对相关事实的认定，故九建公司的该证据不能构成再审新证据。5.九建公司提出的工期延误应归责于东方公司擅自分包工程，迟延提供图纸、甲供材料延误的理由也不能成立。因为，该主张所涉问题均与九建公司承建工程中主体结构的施工无关。即使九建公司的主张属实，该公司亦未举证证明上述问题导致主体结构不能继续施工。但是，九建公司仅就该主体结构部分的工期已延误4个月有余，对此，一、二审法院均已查明在案。故九建公司的该项再审理由不能成立。综上，四川省东方住宅开发有限责任公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的情形；成都市第九建筑工程公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回四川省东方住宅开发有限责任公司、成都市第九建筑工程公司的再审申请。审 判 长 何 华代理审判员 杨 军代理审判员 吉家涛二〇一五年九月二十八日书 记 员 任 磊 来自