（2015）长中民三终字第04541号
裁判日期: 2015-09-02
公开日期: 2015-10-29
案件名称
海南集安自控消防工程有限公司湖南分公司与湖南省华龙建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
湖南省长沙市中级人民法院
所属地区
湖南省长沙市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
海南集安自控消防工程有限公司湖南分公司,湖南省华龙建筑工程有限公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民三终字第04541号上诉人（原审原告）海南集安自控消防工程有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路上河国际商业广场上城公寓F座1120室。法定代表人伍玉功，总经理。委托代理人胡云峰，湖南精彩律师事务所律师。委托代理人王艳红，湖南精彩律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）湖南省华龙建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区车站北路356号华龙公馆3楼。法定代表人王建民，执行董事。委托代理人张国彬，湖南通程律师事务所律师。委托代理人李高翔，湖南通程律师事务所实习律师。上诉人海南集安自控消防工程有限公司湖南分公司（以下简称集安湖南分公司）与上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司（以下简称华龙公司）建设工程分包合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市开福区人民法院作出（2014）开民一初字第03557号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2013年4月26日，集安湖南分公司（乙方）与华龙公司（甲方）签订《水电、消防工程承包合同》，约定集安湖南分公司承包华龙公司承建的贵州省六盘水市第二十二中学水电、消防工程安装，工程承包方式为包工包料包验收合格。合同第一条第8点工程造价约定：本工程按实结算，预算暂定为450万元；结算定额套用2004《贵州省安装工程计价定额》，取费标准按《贵州省黔建通（2010）564号》和《关于调整贵州省建筑安装工程税率的通知》（黔建建通（2012）271号）；工程主材和设备价格按合同预算价格执行，合同预算范围内没有的项目，按合同预算价同档次或按当地市场行情价报建设方确定执行。第四条约定：工程完工后，甲方须在2013年8月31日前付本工程款合同价的95%，并配合乙方在2013年8月31日前做好所有的结算工作；工程验收合格并经审计后（审计在一周内完成），甲方应付至乙方工程结算总造价的95%，仅留5%作为质保金，质保期一年，质保期从本工程整体竣工验收后算起；乙方仅在本项目合同结算工程款中支付1.5%（总款）的管理费及本工程的税金给甲方。第八条竣工验收与结算约定：竣工报告批准后，乙方向建设方提出结算报告，经甲方进行审查后，十五日内办完工程结算。第十条第4款约定：在2013年8月31日前未按合同条款支付本工程款，按银行有关逾期付款方法处理。合同签订后，集安湖南分公司于2013年4月对涉案工程进场施工。同年8月28日教学楼水电、消防工程竣工并投入使用，双方于2013年11月21日进行了交接；2014年7月30日办公楼（行政楼、实验楼）水电、消防工程竣工并投入使用，双方于2014年8月15日办理了工程交接。2014年7月21日、8月2日、9月16日、9月17日，集安湖南分公司分别向涉案项目现场工程师刘春辉、项目经理刘洋、华龙公司及贵州省六盘水市钟山区教育局提交结算书，申请结算。因双方对工程量存在争议，未能进行结算。同年11月21日，集安湖南分公司项目负责人黄灿球与华龙公司项目经理刘洋签订《结算与付款协议》，双方约定由刘洋委托他人在15日内办完结算，如未在15日内结算完毕，则视为默认黄灿球的结算结果。协议还对其他事项进行了约定，该份协议未加盖集安湖南分公司和华龙公司的公章。2014年12月4日，华龙公司作出涉案工程结算书并送达给集安湖南分公司，集安湖南分公司对结算金额不予认可，双方再次未能完成结算。根据集安湖南分公司作出的涉案工程结算书，涉案工程款为6164522.84元，合同外签证部分工程款为190811.87元，共计6355334.71元。庭审中，华龙公司对于集安湖南分公司提交的《签证单》无异议。根据华龙公司作出的结算书，涉案工程款为3335801.41元。华龙公司共计已向集安湖南分公司支付了250万元（2013年12月20日支付50万元、2014年1月28日支付200万元），其中退还100万元保证金，支付了150万元工程款。故集安湖南分公司诉至原审法院，请求判令：1、华龙公司支付集安湖南分公司承建六盘水市第二十二中学水电、消防工程余款4855334.71元；2、华龙公司支付违约金1008654.84元；3、华龙公司承担本案诉讼费。本案在审理过程中，原审法院委托湖南新星项目管理有限公司对涉案工程量及总工程款进行鉴定，该公司于2015年4月17日作出湘新咨基（2015）特审第001号鉴定意见书，认定涉案工程总造价为5273716.66元。因同规格同型号材料设备在预算中存在两个价格，取其中低价计价，工程总造价为4910848.25元。原审法院就同规格同型号材料设备在预算中存在两个价格的问题询问双方当事人，双方均无法做出合理解释，说明原因。庭审中，集安湖南分公司明确违约金（利息）从2013年11月21日起计算至工程款余款实际付清之日止。在审理过程中，华龙公司向原审法院申请追加项目经理刘洋为第三人，集安湖南分公司不同意追加。经查，刘洋与华龙公司系内部承包关系。原审法院认为，根据合同相对性的原则，且华龙公司刘洋已作为代理人参加诉讼，故口头裁定不予准许华龙公司的追加申请。原审法院认为，集安湖南分公司与华龙公司签订的《水电、消防工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定，全面履行自己的义务。涉案工程已竣工并已投入使用，华龙公司应按合同约定向集安湖南分公司支付工程款。现双方对于工程款的总造价存在争议，对此，原审法院评析如下：一、涉案工程竣工后双方进行了交接，虽然双方均未提供证据证明已完成验收，但涉案工程现已投入使用，应视为涉案工程已符合合同约定。竣工后，集安湖南分公司与华龙公司作出结算书并送达给对方，但双方均不认可对方的结算书；2014年11月21日，集安湖南分公司项目负责人黄灿球与华龙公司项目经理刘洋签订《结算与付款协议》，双方约定由刘洋委托他人在15日内办完结算，如未在15日内结算完毕，则视为默认黄灿球的结算结果。但该份协议未加盖集安湖南分公司与华龙公司的公章，华龙公司亦不予认可，故该份协议不能作为双方结算的依据。湖南新星项目管理有限公司接受原审法院委托后作出的湘新咨基（2015）特审第001号鉴定意见书，程序合法、结论客观真实，原审法院予以采信。故本案双方的结算依据应以该鉴定意见书为准。根据鉴定意见，涉案工程总造价为5273716.66元，因同规格同型号材料设备在预算中存在两个价格，取其中低价计价，工程总造价为4910848.25元。因双方均未说明预算中存在两个价格的原因，故原审法院酌情认定涉案工程总造价为5133716.66。关于签证部分，华龙公司在庭审质证中对集安湖南分公司提供的《签证单》无异议，虽然其后对《签证单》又不予认可，但不能做出合理解释，故根据“禁反言”的民事诉讼原则，原审法院对于《签证单》予以认定，签证部分工程款为190811.87元。故涉案工程总工程款为5324528.53元。因涉案工程尚未满一年的质保期，根据合同约定，华龙公司应支付集安湖南分公司总工程款的95%，即5058302元，减去华龙公司已经支付的150万元工程款，华龙公司还应向集安湖南分公司支付工程款3558302元。合同约定的管理费及税金，因华龙公司未主张抵销且未举证证明具体金额，故该两项费用及剩余的5%的质保金，双方可另行结算协商解决或诉讼解决。二、关于违约金（利息）的计算问题。涉案工程为教学楼和实验楼（行政楼），两栋楼分别完工，根据合同约定，华龙公司的付款义务是在整体工程完工后，并非单栋工程完工，而涉案工程并未在双方约定的结算时间（2013年8月31日）前完工，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定，违约金（利息）应从涉案工程交付之日起即2014年8月15日起计算按照银行同期贷款利率计算，暂计算至判决之日止（2015年5月20日）为152315元（3558302元×5.6%÷365×279天）。其后违约金（利息）按照银行同期贷款利率以3558302元为基数计算至债务实际清偿之日止。三、关于工程质量和工期违约的问题。因华龙公司未举证证明工程质量存在问题，双方亦未举证证明工期延误系对方违约所致，故对于华龙公司主张的工程质量和工期违约的问题，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：华龙公司自本判决生效之日起五日内向集安湖南分公司支付工程款3558302元及暂计算至2015年5月20日止的利息152315（其后利息按银行同期贷款利率计算至债务实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费45643元，保全费5000元，鉴定费73900元，共计124543元，由集安湖南分公司承担4543元，华龙公司承担120000元。上诉人集安湖南分公司不服原审判决，上诉称，一、根据原审法院委托第三方审计的结果，本案工程总造价为5273716.66元，原审法院对此没有自由裁量权。二、涉案工程约定完工时间为2013年8月31日，由于华龙公司土建工程严重滞后，致使集安湖南分公司的水电安装工程于2014年8月15日才完工，因此华龙公司应承担违约责任，即承担2013年8月31日开始至工程款付清之日止的利息。故，请求依法改判将工程款总价增加14万元，增加利息191076元，并由华龙公司承担本案诉讼费。上诉人华龙公司不服原审判决，上诉称，一、根据合同约定，涉案工程的实质为BT模式，即集安湖南分公司垫资施工，在业主方支付工程结算款后，除华龙公司收取1.5%的管理费及税金外，工程结算款的剩余部分全额支付给集安湖南分公司。但涉案工程现处于审计阶段，华龙公司未收到结算款，所以不存在付款义务。二、合同第四条第2、3项约定的付款时间，只是对工程进度的合理预估，而非真实的付款条件，且第3项约定由集安湖南分公司向业主方提交结算报告，现因业主方正在进行工程结算审计，未对工程进行最终结算，华龙公司未收到结算款，所以不存在付款义务。三、原审法院对涉案工程的工程量及工程单价认定错误。集安湖南分公司提交的工程签证单无华龙公司及业主方的确认，无法证明其工程量；原审法院调取的《六盘水市第二十二中学教学综合楼工程工程预算》是二十二中为该项目立项报批概算使用，并非本案承包合同中约定的工程预算，最终结算以审计结果为准。四、华龙公司已向集安湖南分公司支付了工程款250万元，集安湖南分公司称其支付了100万押金给华龙公司，但未提供任何证据予以证明，故原审法院仅认定华龙公司支付工程款150万元错误。故，请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判驳回集安湖南分公司的诉讼请求，并由集安湖南分公司承担本案一、二审费用。二审中，上诉人华龙公司向本院提交了《钟山区教育项目BT投融资模式建设协议》，拟证明：1、涉案工程采用BT模式建设；2、涉案工程并未约定合同预算价；3、华龙公司是涉案工程的总包方。集安湖南分公司质证称：对证据三性均有异议，该协议并未加盖华龙公司印章，是无效合同；超过了二审举证期限提交，且与本案无关。经审核，本院认为，华龙公司虽然没有在《钟山区教育项目BT投融资模式建设协议》上加盖公章，但华龙公司事后予以认可，具有法律效力，本院予以采信。根据本院采信的上述证据及双方当事人的陈述，本院二审补充查明，2012年12月6日，六盘水市钟山区教育局与华龙公司的委托代理人刘洋签订《钟山区教育项目BT投融资模式建设协议》，约定华龙公司采用BT模式（华龙公司全部垫资修建）承建六盘水市第二十二中学工程，华龙公司的施工单位必须具备建筑工程施工总承包二级（含二级）以上。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于华龙公司应向集安湖南分公司支付的工程款总价。华龙公司承建六盘水市第二十二中学建设工程后，与集安湖南分公司签订《水电、消防工程承包合同》，将其中的水电、消防工程分包给集安湖南分公司。因集安湖南分公司具备消防设施工程专业承包壹级资质，且双方均确认华龙公司的上述分包行为得到了建设单位的认可，故集安湖南分公司与华龙公司签订的《水电、消防工程承包合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，无法定无效情形，合法有效。根据合同第四条之约定，在集安湖南分公司全额垫资完成涉案工程后，华龙公司须付工程款的95%。因双方已于2014年8月15日办理了涉案工程的交接，故华龙公司向集安湖南分公司支付工程款的条件已成就，如逾期支付工程款的，应承担此后集安湖南分公司的利息损失。对集安湖南分公司要求从2013年8月31日开始计算工程款利息的主张，因缺乏合同依据，本院不予支持。另，根据合同第一条第8项之约定，涉案工程按实结算，主材和设备价格按合同预算价格执行。虽然双方未在合同中明确主材和设备的合同预算价格，但一审庭审中，集安湖南分公司与华龙公司均对《六盘水市第二十二中学教学综合楼工程（土建）工程预算》及集安湖南分公司一审提交的《六盘水市第二十二中学教学楼、行政楼水电安装、消防工程签证单》无异议，且当庭表示同意按照该工程预算确定主材和设备价格，故湖南新星项目管理有限公司基于原审法院的委托，根据上述工程预算、签证单及华龙公司提交的结算资料出具鉴定意见书并无不当。然，因《六盘水市第二十二中学教学综合楼工程（土建）工程预算》中存在高低不同的两个主材和设备的合同预算价格，而双方均无法合理说明其原因，故原审法院在鉴定价格和按照低价计算的价格之间，根据公平原则，酌情确定涉案工程总造价为5133716.66元较为合理，本院予以维持。关于华龙公司已向集安湖南分公司支付的工程款数额。双方均认可华龙公司已向集安湖南分公司支付250万元的事实，但集安湖南分公司主张华龙公司所支付的250万元款项中有100万元系用于退还集安湖南分公司所交纳的保证金，华龙公司实际已支付的工程款为150万元；华龙公司则主张集安湖南分公司并未交纳100万元保证金，华龙公司所支付的250万元均是用于支付工程款。对此，集安湖南分公司在一审中提交了《申请审计函》，该函件中，华龙公司涉案项目的项目经理刘洋在2013年11月28日签署“同意在第三笔工程款中由‘华龙’代付人民币贰佰万元给‘集安’，其中还信誉保证金人民币壹佰万元，付工程款壹佰万元正”。华龙公司称无法确定该函件上“刘洋”的签字为本人所签，但华龙公司未在一审中对“刘洋”签名的真实性申请司法鉴定。另，在原审法院于2015年5月19日组织双方谈话时，华龙公司称“根据鉴定意见及我方已支付的150万元工程款，我方申请解除100万元的冻结”。综上两方面，本院认为集安湖南分公司的主张较为可信，华龙公司已向集安湖南分公司实际支付的工程款为150万元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，上诉人海南集安自控消防工程有限公司湖南分公司和上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司的上诉理由均不成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费45643元，由上诉人海南集安自控消防工程有限公司湖南分公司负担6266元，上诉人湖南省华龙建筑工程有限公司负担39377元。本判决为终审判决。审 判 长 刘 凯审 判 员 王 勇代理审判员 金新贵二〇一五年九月二日书 记 员 周 翔附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自：