（2015）昌中民一终字第306号
裁判日期: 2015-09-02
公开日期: 2015-12-21
案件名称
昌吉市光正电力有限责任公司与昌吉市永辉电力设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
昌吉市光正电力有限责任公司,昌吉市永辉电力设备安装有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《工程造价咨询企业管理办法》：第十九条第一款，第二十条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十九条；《中华人民共和国合同法》：第一百零七条，第一百零八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昌中民一终字第306号上诉人（原审被告）：昌吉市光正电力有限责任公司，住所地：昌吉市宁边路拾区21栋。法定代表人：赵建维，该公司经理。委托代理人：周永亮，新疆同创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昌吉市永辉电力设备安装有限公司，住所地：昌吉市南五工村二村。法定代表人：阮志刚，该公司经理。委托代理人：阎俊，新疆金诚信律师事务所律师。上诉人昌吉市光正电力有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2013）昌民一初字第02358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后依法组成合议庭，并于2015年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人昌吉市光正电力有限责任公司（以下简称“光正公司”）的委托代理人周永亮，被上诉人昌吉市永辉电力设备安装有限公司（以下简称“永辉公司”）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年12月20日，原、被告就明德110千伏至军户35千伏送出工程签订工程劳务合作协议书，该协议书包括施工协议书、工程质量责任书和安全施工协议书三部分。工程约定施工日期为2010年3月1日至2010年7月20日。工程竣��验收后，经昌吉电业局委托新疆通达有限责任会计师事务所进行了竣工决算审计，该所（2010）591号审计报告审定昌吉光正电力有限责任公司人工费为621604元。被告分次给原告付款522280元，现原告认为尚有工程款99324元未付，同时原告另将13张签证单交由被告，拟让被告第二批报送审计部门，但因漏报，审计部门未将此工程量计入审计报告，遂与被告发生纠纷，引发诉讼。在原一审诉讼中，原告就13张签证单的工程量申请鉴定，原审法院依法委托，新疆天丰建设工程项目管理有限公司做出（2012）第157号司法鉴定报告，13张签证单工程量为478610.23元，原告支出鉴定费5000元。因（11）（12）（13）张签证单内容与新疆通达有限责任会计师事务591号审计报告后附4张签证内容有部分重复，原告愿意扣除30000元工程款。在重审期间，原审法院委托新疆天丰建设工程项目��理有限公司就双方争议的十三张签证单载明的工程量与第三方审计的工程量是否有重复部分以及重复部分工程量的工程价款予以评估。经评估，结论如下：确有重复部分，此部分造价为60505.83元。原告为此支出鉴定费用15000元。原审法院认为：原、被告签订工程劳务合作协议书，系双方真实意思的表示，双方应遵守并严格履行。工程竣工验收后经昌吉电业局委托新疆通达有限责任会计师事务所审计，工程款为621604元，原告要求被告全额支付，被告认为按双方约定的计算公式提取管理费后应支付原告556335.58元（621604元×89.5%），为此双方产生纠纷，此为争议一。双方在施工协议书第六条第二款约定：工程最终按照发包方委托的审计部门审定的工程结算支付。结算总价计算方式依照招标文件。工程施工结算总价={建筑安装工程结算总价×（100%-下浮新疆电���公司招招标时已承诺百分比）}×{100%-（10%＋本次下浮0.5%）}。故根据双方认可的工程量621604元和已付工程款522280元，按照约定的支付方式，确认被告应支付原告剩余工程款34055.58元{556335.58元（621604元×89.5%）-522280元}及利息2798元（2011年7月20日至2012年8月19日，月利率6.32‰）。双方发生的争议二：原、被告诉争的13张签证单是否真实存在以及与原第三方审计的工程量是否有重复部分。现经二审及重审，已经查明，该13张签证单所涉及的工程量真实存在，该部分工程量与原第三方审计报告重复部分的工程价款为60505.83元。该部分价款应当从13张签证单的总价款478610.23元中扣减。被告辩解该13张签证单中的工程量实际没有发生，该辩解意见没有证据证实，不予以采信，故被告应当支付原告13张签证单的工程款为418104.4元。被告辩解替原告垫付编制费12970元，以及原告超领材料53633.53元，因与本案非同一法律关系，本案不作处理。遂判决：一、被告昌吉市光正电力有限责任公司给付原告昌吉市永辉电力设备安装有限公司合同内的工程款34055.58元及利息损失2798元，于判决生效后十日内给付；二、被告昌吉市光正电力有限责任公司给付原告昌吉市永辉电力设备安装有限公司13张签证单的工程款418104.4元；三、被告昌吉市光正电力有限责任公司给付原告昌吉市永辉电力设备安装有限公司鉴定费20000元。上诉人光正公司上诉称：一、原审认定事实不清，证据不足。1、上诉人提交的证据中可以证实本案诉争工程于2010年7月20日已竣工，原审判决也对此确认，而被上诉人提交的13张签证单中的6张均为2010年7月20日之后。2、13张签证单中存在监理单位的签证未加盖公章、监理单位的专业监理工程师张开金均于2015年9月25日同��天在13张签证单上签名、监理工程师违反规定对工程量的变更发表确认意见的情况，均属于张开金的个人行为，而非监理公司的行为。3、上诉人在13张签证单施工单位一栏加盖项目部印章，只是作为上诉人向发包方申报的资料，而非对变更增加部分的确认。4、双方签订的合同价款为429600元，而13张签证单审计后的价值418104.40元，相当于增加了一倍的工程量，这明显与工程验收所反映的客观事实不符。从13张签证单反映的内容看，有水毁、砍伐树木、跨线路工程等事项，而原审法院未对上述事项进行核实，而是采用审计机构的审计报告为依据。二、原审法院程序违法。1、原审法院未追加工程发包人昌吉电业局为被告。2、原审法院委托的审计机构作出的审计报告超越合同约定。3、原审法院委托的鉴定机构的鉴定人未接受质询，且审计机构无司法鉴定资质。本案诉争工��的发包方是昌吉电业局，上诉人仅以合作施工的形式将该工程中的劳务部分被上诉人施工，上诉人从中收取一定比例的管理费。13张签证单是以上诉人作为承包施工单位向发包方提交的申报材料，而不是上诉人向被上诉人支付工程款的凭证。即便13张签订单所反映的工程量真实存在，其价款也应由工程发包人昌吉电业局支付，而非上诉人。综上，请求二审法院：1、依法撤销昌吉市法院（2013）昌民一初字第02358号民事判决，发回重审或依法改判维持一审第一项判决内容，驳回被上诉人其他诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。我方申请追加昌吉电业局为被告承担支付工程款的责任。被上诉人永辉公司答辩称：1、原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。关于上诉人称一审程序不合法，两份鉴定结果一审中均质证，同时上诉人未提出书面申请要求鉴定人员出庭接受质询，其上诉请求与事实不符。2、关于主体，双方合同主体确定，双方仅签订劳务合作合同，依据相对性履行主体仍是双方。故一审程序合法。二审庭审中，上诉人光正公司提交中标通知书、施工合同各一份。欲证实：本案诉争工程发包方是昌吉电业局，承包方是光正电力公司，并系招标、投标工程。经质证，被上诉人永辉公司对上述证据的真实性认可，但认为与本案无关联性。本院对上述证据的真实性予以确认。上诉人光正公司在二审期间向本院提交书面申请和异议书，申请新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的天丰基鉴字（2014）第076号工程造价司法鉴定报告书的鉴定人出庭接受质询，该申请符合法律规定，本院予以准许并通知新疆天丰建设工程项目管理有限公司的鉴定人员于2015年3月11日出庭接受质询。后该公司就上诉人光正公司在质询时提出的异议于2015年3月26日向本院出具“关于‘昌吉市永辉电力设备安装公司与昌吉市光正电力有限责任公司工程纠纷一案’项目中提出的异议的回复”。经质证，上诉人光正公司对上述“回复”意见如下：1、扣减9022.02元，经计算等于降了2%，40万元也不是降2%得出的。2、该鉴定机构的审计有效期应是2012年3月18日-2015年3月17日，但至今日该鉴定机构的资质有效期已过。鉴定机构和鉴定人员不具备本案涉及电力专业的资质，也无电国工程造价的鉴定能力以及司法鉴定资质。鉴定机构不专业，仅凭其意愿未按国家规定支持其观点。按照鉴定规范及程序要求鉴定人应搜集施工图纸及双方签订的施工合同等资料，但鉴定机构仅凭签证单不符合鉴定程序。3、监理只是同意二次开挖，未要求修路。4、按工程造价管理办法规定停窝工损失费、人工费只计取税金，不应取费，但是鉴定人却对此取费。5、已有YX编码机构不应采用YD的编码取费。虽YD的编码取费低于YX编码的取费，但我方仍坚持以YX编码取费。6、按国家定额规定施工台班按工程造价管理一个台班8小时，不应采取4.5小时／台班。被上诉人永辉公司对上述“回复”内容无异议，同意扣减税金9022.02元。本院对鉴定机构出具的“关于‘昌吉市永辉电力设备安装公司与昌吉市光正电力有限责任公司工程纠纷一案’项目中提出的异议的回复”的真实性予以确认。二审中，被上诉人永辉公司未提交新证据。经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2015年3月26日出具“关于‘昌吉市永辉电力设备安装公司与昌吉市光正电力有限责任公司工程纠纷一案’项目中提出的异议的回复”，内容如下：1、税金应该按规定计取3.345%，此项费用应在鉴定的基础上扣减9022.02元，其中签证1扣减186.97元、签证2扣减456.21元、签证3扣减56.84元、签证4200.71元、签证5扣减709.69元、签证6扣减34.26元、签证7扣减1063.60元、签证9扣减2497.50元、签证10扣减10.26元、签证11扣减327.88元、签证12扣减2033.16元、签证13扣减1444.94元。2、新疆天丰建设工程项目管理有限公司资质证书的业务范围：及第（四）条写的很明确（附资质证书复印件），造价人员也可以作做相关的业务。3、签证9写明“由于37#耐张塔离高速公路太近，一腿占用高速公路排水井，经请示设计院同意，37#、38#、39#、40#线路角度变更，所以造成二次开挖。”由于变更造成的工程量增加应该计取费用。4、签证中的机械设备明确写明是租赁设备而非自有设备，所以窝工损失不能按30%计取；本应按照租赁单价计入，鉴定结果按照定额台班单价计算。5、架空线路工程应该套用YX子目，如果没有合适的子目可以借用YD，用YD的子目比YX子目还低。6、签证4中，写明共计台班／4.5小时，10个台班，监理签字“情况属实，可考虑二次费用”，所以按照20个台班计算；但是“10个台班是不是已经考虑了二次费用”，由谁提出谁举证，由法院裁决。（若包含二次费用应扣除10个台班的费用3107.10元）。被上诉人永辉公司同意上述“回复”中扣减税金9022.02元。双方争议焦点：两份鉴定报告能否作为认定诉争工程量的依据；上诉人欠付被上诉人诉争13张签证单工程价款的数额如何确定；本案是否遗漏被告昌吉电业局。本院认为：上诉人永辉公司与被上诉人光正公司签订的工程劳务合作协议书，系双方真实意思表示，应遵守并严格履行。双方当事人对被上诉人光正公司欠付上诉人永辉公司工程款34055.58元及利息损失2798元并无异议，本院对此予以确认。关于新疆天丰建设工程项目管理有限公司作出的天丰基鉴字（2012）第157号、（2014）076工程造价司法鉴定报告书能否作为诉争工程量依据的问题。首先，上诉人光正公司认为本院委托的鉴定机构新疆天丰建设工程项目管理有限公司无司法鉴定资质，鉴定程序违法，鉴定人未出庭接受质询，仅有13张签证单而无合同及施工图纸故上述两份工程造价司法鉴定报告书不能作为定案的依据。《工程造价咨询企业管理办法》第十九条第三款规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。”第二十条第一款第（三）、（四）项规定：“（三）建设项目合同价款的确定（包括招标工程工程量清单和标底、投票报价的编制和审核）；合同价款的签订与调解（包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算）及工程款支付，工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核等；（四）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询”。经审查，新疆天丰建设工程项目管理有限公司具有工程造价咨询企业乙级资质证书，有效期自2012年3月18日至2015年3月17日。鉴定机构两次鉴定时，均通知上诉人提供资料，但上诉人均表示无资料提供。故按照上述法律规定，新疆天丰建设工程项目管理有限公司具备鉴定资质，依据13张签证单，通过现场勘查，结合相关法律法规，在资质的有效期内作出上述两份鉴定报告书，不存在鉴定机构及人员无资质，鉴定程序违法的情形。故上诉人光正公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，上诉人光正公司认为13张签证单上无监理公司加盖的公章，且有部分签证单由监理公司的工程师张开金于2015年9月25日签名，均为2010年7月20日竣工验收之后，签证程序不符合双方签订的工程劳务合作协议书关于设计变更流程审批程序的约定，签证单是虚假的，不存在增加工程量的情形。被上诉人永辉公司认为其提交的13张签证单有上诉人光正公司负责工程的副总经理王吉国签字并加公章及现场监理人员张开金的签名，其已按签证单内容施工完毕。通过一、二审查明的事实，以及上诉人永辉公司所提交的新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的天丰基鉴字（2012）第157号、（2014）076工程造价司法鉴定报告书、“关于昌吉市永辉电力设备安装有限公司和昌吉光正电力有限责任公司施工合同中涉及的明德变-军户变35KV送电线路13张签证单的回复”（2013年7月4日）���可以证实新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2013年7月1日对13张签证单上载明的工程量进行现场勘察，第2、3、4、5、7、8、9、12、13签证单中载明的立杆、铁塔、跨越铁路等工程内容实际存在，第1、6、11签证单中载明10KV耐张杆、N5杆的工程内容均实际存在。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，诉争的13张签证单虽不符合工程劳务合作协议书关于签证流程的约定，但上述签证单上有上诉人光正公司负责工程的副总经理王吉国签字并加公章及现场监理人员张开金的签名，经本院委托的鉴定机构新疆���丰建设工程项目管理有限公司现场勘察核实13张签证单载明的工程量也真实存在，故上诉人光正公司的上述上诉理由于法无据，本院不予采纳。关于上诉人欠付被上诉人诉争13张签证单工程价款的数额如何确定的问题。首先，新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的天丰基鉴字（2012）第157号工程造价司法鉴定报告书载明13张签证工程量为478610.23元，（2014）076号工程造价司法鉴定报告书载明13张签证单与第三方审计报告重复部分的工程价款为60505.83元。原审法院据此确认上诉人光正公司应向被上诉人永辉公司支付10张签证单工程款为418104.4元（478610.23元－60505.83元）是正确的。其次，二审期间，新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2015年3月26日出具的“关于‘昌吉市永辉电力设备安装公司与昌吉市光正电力有限责任公司工程纠纷一案’项目中提出的异议的��复”（以下简称“回复二”）载明13张签证单的税率应为3.345%，13张签证单税金共计9022.02元，由于（2014）076号工程造价司法鉴定报告书载明13张签证单与第三方审计报告重复部分为11、12、13签证单，故对该三张签证单税金共计3805.9元不予扣减，其余11张签订单税金共计5216.12元，应从欠付工程款418104.4元中予以扣减。再次，签证4中载明：“2、租用8T载重汽车一台，施工2天，台班／4.5小时，共10个台班。监理签署意见：情况属实，可考虑二次费用。”由于“可考虑二次费用”仅是监理意见，被上诉人永辉公司未提交证据证实应计算二次费用，故对于（2012）第157号鉴定报告书中多计算10个台班的二次费用3107.10元，应从欠付工程款418104.4元中予以扣减。综上，上诉人光正公司欠付被上诉人永辉公司13张签证单工程价款409781.18元（418104.4元-11张签订单税金5216.12元-多计算10个台班的二次费用3107.10元）。关于本案是否遗漏被告昌吉电业局的问题。经审查，昌吉电业局是诉争工程的发包方，上诉人光正公司从昌吉电业局通过招投标的方式取得了包括诉争35KV明德至军户线路工程在内的七项电网工程。后上诉人光正公司与被上诉人永辉公司就诉争工程签订了《工程劳务合作协议书》，由被上诉人永辉公司以单包工的形式进行施工建设。现被上诉人永辉公司依据《工程劳务合作协议书》，向合同相对方上诉人光正公司主张欠付工程款符合法律规定。上诉人光正公司认为应追加发包方昌吉电业局为被告的上诉理由于法无据，本院不予采纳。综上，原审认定部分事实错误，审判程序合法，适用法律正确。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七���条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《工程造价咨询企业管理办法》第十九条第三款之规定，判决如下：一、维持昌吉市人民法院（2013）昌民一初字第02358号民事判决书第一项、第三项即“一、被告昌吉市光正电力有限责任公司给付原告昌吉市永辉电力设备安装有限公司合同内的工程款34055.58元及利息损失2798元，于判决生效后十日内给付”、“三、被告昌吉市光正电力有限责任公司给付原告昌吉市永辉电力设备安装有限公司鉴定费20000元”；二、撤销昌吉市人民法院（2013）昌民一初字第02358号民事判决书第二项即：“二、被告昌吉市光正电力有限责任公司给付原告昌吉市永辉电力设备安装有限公司13张签证单的工程款418104.4元；”；三、上诉人昌吉市光正电力有限责任公司在接到本判决之日起十日内向被上诉人昌吉市永辉电力设备安装有限公司支付13张签证单的工程款409781.18元；四、驳回原审原告昌吉市永辉电力设备安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10561元，其他诉讼费用80元，合计10641元；二审案件受理费8154元；以上共计18795元，由上诉人昌吉市光正电力有限责任公司负担17855.25元，被上诉人昌吉市永辉电力设备安装有限公司负担939.75元。本判决为终审判决。审 判 长 赵建生代理审判员 高 俊代理审判员 杨 敏二〇一五年九月二日书 记 员 郝丽娜 来自