（2015）沪二中民三（民）终字第688号
裁判日期: 2015-09-02
公开日期: 2015-09-26
案件名称
上海歌城兴新娱乐有限公司、刘真勇劳动合同纠纷二审民事判决书
法院
上海市第二中级人民法院
所属地区
上海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民三（民）终字第688号上诉人（原审原告）刘真勇。委托代理人牛佳帅，北京君都（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海歌城兴新娱乐有限公司。法定代表人顾巧凤。委托代理人杨旭娟。委托代理人马吟文。上诉人刘真勇、上海歌城兴新娱乐有限公司（以下简称“歌城兴新公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第3289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘真勇的委托代理人牛佳帅、上诉人歌城兴新公司的委托代理人杨旭娟、马吟文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，“上海歌城”在本市有多家门店，各门店分别登记注册，其中中融店工商注册为上海歌城娱乐管理有限公司，智慧店工商注册为上海静佳餐饮有限公司等。2008年1月1日，刘真勇与上海歌城娱乐管理有限公司签订了2008年1月1日至2010年12月31日的劳动合同，2009年1月2日，刘真勇与上海静佳餐饮有限公司签订了2009年1月2日至2010年12月31日的劳动合同，2009年9月1日，刘真勇与上海歌城投资咨询有限公司签订了2009年9月1日至2010年12月31日的劳动合同，该劳动合同期满后，刘真勇与上海歌城投资咨询有限公司续签劳动合同至2013年12月31日。该合同4.1条约定：实行综合计时和不定时工时制，刘真勇每日工作时间7小时，每周工作6天，每个工作日有60分钟用膳时间，该用膳时间不计入工作时间；6.2条约定：刘真勇月基本工资在试用期为每月人民币（以下币种均为人民币）1，120元，试用期后工资按双方约定计算；6.3条约定：加班费的基数以月基本工资为发放基数；6.4条约定：劳动报酬由基本工资、津贴、绩效工资、加班工资等栏目组成，刘真勇应在签收工资表时确认。刘真勇在歌城兴新公司任工程部工程主管，主要负责歌城兴新公司各营业门店装修和维修。刘真勇在职期间，每周做六休一，每天工作7小时，另有1小时就餐时间，实际月薪为4，000元。2013年6月19日，刘真勇、歌城兴新公司及上海歌城投资咨询有限公司协商一致签订劳动合同变更协议，原上海歌城投资咨询有限公司与刘真勇签订的劳动合同主体变更为歌城兴新公司。自2013年6月1日起由歌城兴新公司履行刘真勇与上海歌城投资咨询有限公司原劳动合同中的所有权利义务。2013年12月16日，歌城兴新公司书面通知刘真勇2013年12月31日劳动合同期满终止。歌城兴新公司按月薪4，000元标准支付刘真勇2009年9月至2013年12月终止劳动合同经济补偿金18，000元。刘真勇于2014年3月6日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求歌城兴新公司支付：1、2004年11月4日至2013年12月31日期间双休日加班工资175，168元；2、2012年11月4日至2013年12月31日期间未休年休假工资8，280元；3、未发休息日加班工资25%经济补偿金43，792元；4、2005年至2013年期间高温补贴7，200元；5、解除劳动合同经济补偿金差额6，000元及50%补偿金3，000元。仲裁委于2014年5月9日作出裁决：1、歌城兴新公司于本裁决生效之日起七日内支付刘真勇2013年6月1日至2013年12月31日期间加班工资1，448.28元；2、歌城兴新公司于本裁决生效之日起七日内支付刘真勇经济补偿金差额6，000元；3、歌城兴新公司于本裁决生效之日起七日内支付刘真勇2013年6月1日至2013年12月31日期间未休年休假工资735.63元；4、刘真勇的其他请求本会不予支持。刘真勇与歌城兴新公司均不服裁决，分别向法院提起诉讼。刘真勇诉称，其于2004年11月4日进入上海歌城的多家关联公司工作。2008年1月起前后与多家公司签订劳动合同。2011年1月，刘真勇与上海歌城投资咨询有限公司签订至2013年12月31日的劳动合同。刘真勇任歌城管理部工程主管，主要负责各营业门店装修及维修，因工作性质决定了其工作地点经常在施工场所而非办公室，而施工场所没有空调等降温设施。刘真勇在职期间每周做六休一，工作时间为早9点至晚17点，歌城兴新公司既未安排刘真勇予以补休，也从未发放加班工资。歌城兴新公司每月实际发放刘真勇工资4，000元，饭贴按实际出勤天数计算。2013年6月19日，刘真勇、歌城兴新公司及上海歌城投资咨询有限公司签订三方协议，约定从2013年6月1日起变更用工主体为歌城兴新公司，其余权利义务不变。2013年12月31日，劳动合同到期后，歌城兴新公司未与刘真勇续订劳动合同，双方劳动合同于当日解除。刘真勇认为，歌城兴新公司未支付刘真勇休息日加班费及足额支付解除劳动合同经济补偿金。根据歌城兴新公司关于年休假的规定，工作满一年享有5天年休假，自第二年起工作年限每满一年，年休假递增一天，根据折算，2012年11月4日至2013年12月31日，刘真勇享有带薪休假15天未休。故现诉至法院要求判令歌城兴新公司支付：1、2004年11月4日至2013年12月31日休息日加班工资175，168元及25%的经济补偿金43，792元；2、2012年11月4日至2013年12月31日未休年休假工资8，280元；3、高温补贴7，200元；4、解除劳动合同经济补偿金差额6，000元及50%补偿金3，000元。歌城兴新公司辩称，2013年6月1日起歌城兴新公司履行刘真勇原劳动合同中的权利义务，故2004年11月4日至2013年5月31日期间双方不存在劳动关系，歌城兴新公司无需支付该期间的加班工资。根据劳动合同约定，刘真勇每周做六休一，每天工作时间7小时，每周超时工作2小时，公司每月向其发放固定加班工资。歌城兴新公司的营业门店均在商场中，有中央空调，不需要支付高温费。2013年6月至12月，刘真勇确没有休过年假，同意按全年5天年假折算给予2天的年休假工资。刘真勇2009年1月1日与上海歌城娱乐管理有限公司签订协商解除劳动合同协议，2009年8月30日与上海静佳餐饮有限公司签订协商解除劳动合同，协议均约定双方所有款项已结清，无任何其他经济纠纷。故歌城兴新公司仅承接刘真勇2009年9月1日起与上海歌城投资咨询有限公司的劳动合同，并已足额支付补偿金，不同意刘真勇的诉讼请求。要求不支付刘真勇解除劳动合同经济补偿金差额6，000元，不支付2013年6月1日至2013年12月31日期间加班工资1，448.28元。原审法院审理中，刘真勇提供了：一、6份外来从业人员综合报销老年补贴凭证及年假单，证明刘真勇2004年11月4日入职，先后在上海歌城多家关联公司工作。二、工资单三份：刘真勇，歌城管理部、基本工资1，736、效益工资2，234、独生子女费30、应发合计4，000元。以证明工资组成及发放情况。三、黑龙江省农垦牡丹江社会保险事业管理局基本养老保险参保缴费凭证，退伍证，以证明刘真勇1990年11月至1993年12月参军3年、1996年1月至2001年12月缴费6年，加上在上海歌城的工龄共计18年。歌城兴新公司提供了：一、2013年6月至2013年12月工资明细：2013年6月至11月，基本薪资－1，626元、浮动薪资－2，138元、固定加班费206元，独生子女费30，应发合计4，000；2013年12月，基本薪资1，736元、浮动薪资－2，234元、固定加班费0元、独生子女费30、应发合计4，000。工资单中“固定加班费”就是刘真勇每周固定加班2小时的超时工资。2013年12月，公司对“劳动合同”第四条的“工作时间和休息”进行变更，实行每天工作6.5小时，每周工作6天计39小时，不再存在加班情形，故工资结构调整，在不降低工资总收入的情况下，不再支付固定加班工资。二、2009年1月1日、2009年8月30日刘真勇分别与上海歌城娱乐管理有限公司、上海静佳餐饮有限公司签订的协商解除劳动合同协议，证明刘真勇与上述两家企业属于协商解除劳动合同，所有款项均已结清，无任何经济纠纷。工龄无需连续计算。经庭审质证，歌城兴新公司对刘真勇提供的外来从业人员综合报销老年补贴凭证真实性无异议，对年假单真实性不予认可。对证据二，认为该工资单非公司发放，不认可其真实性。对证据三表示无法确认真实性。刘真勇对歌城兴新公司提供的证据一不予认可，认为该工资单与刘真勇所持有的工资单不一致，以刘真勇提交的为准。对劳动合同解除协议上的签名无异议，但认为没有领取过解除合同经济补偿金。歌城兴新公司表示，鉴于刘真勇不同意与歌城兴新公司签订变更工作时间协议，仍以原工作时间打卡考勤，且系刘真勇离职前最后一月，从人性化考虑，同意按原标准支付刘真勇该月的固定加班费206元。原审法院经审理后认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天。歌城兴新公司根据岗位需要安排员工做六休一，每周工作40小时，不违反法律规定。根据查明的事实，刘真勇2004年11月4日至2013年5月31日在上海歌城其他公司工作，自2013年6月1日起，刘真勇的用工主体变更为歌城兴新公司。刘真勇要求歌城兴新公司承担2013年6月1日前加班工资、高温补贴，法院不予支持。2013年6月至2013年11月期间，刘真勇确每周有2小时的超时工作，歌城兴新公司表示其应以刘真勇月基本工资为加班工资基数并按200%向刘真勇支付超时加班工资，同时亦表示其实际已高于前述标准每月向刘真勇支付了固定加班工资。为此，其向法院提交了工资表明细，刘真勇不认可工资表明细，但未能提供有效证据予以反驳。综合对照其他员工签收的工资表与歌城兴新公司提供的该部分工资明细，均有加班费，内容是一致的，故法院对歌城兴新公司提供的工资表明细予以确认。而根据该明细，2013年6月至2013年11月期间，歌城兴新公司每月以高于双方合同约定的标准向刘真勇发放了超时加班工资，故歌城兴新公司亦无需再向刘真勇支付该期间的加班工资。2013年12月起，歌城兴新公司认为工作时间调整，每周工作39小时，无需支付加班费，该主张被刘真勇否认，现歌城兴新公司同意按原标准支付刘真勇该月加班费206元，可予准许。综上，对刘真勇主张的双休日加班工资及25%补偿金，法院不予支持。关于未休年休假工资，刘真勇主张歌城兴新公司带薪休假制度为满一年享有5天年休假，此后每满一年多增加1天年休假，每年休上一年度年休假，歌城兴新公司对此予以否认，刘真勇亦未就此提供任何证据予以证明，故对于刘真勇该主张，法院不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作满10年不满20年的，年休假为10天。未休年休假的折算工资及高温补贴属于福利待遇，不属于工资范畴，适用一般诉讼时效的规定。故刘真勇要求歌城兴新公司支付2013年之前的未休年休假折算工资及高温补贴的请求已过一年诉讼时效，法院不予支持。对于2013年度年休假，刘真勇2013年12月31日合同到期终止，当年度未休过年假，故对刘真勇要求支付2013年休假工资，法院应予支持。根据刘真勇提供的证据，其累计工作满10年不满20年，享有年休假10天。刘真勇的工作场所在商场内，有中央空调，对刘真勇要求2013年6月至9月高温补贴的诉请，不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金，根据查明的事实，刘真勇入职后先后在上海歌城多家关联企业工作，应当属于非因本人原因从原用人单位被安排到关联企业工作。歌城兴新公司虽提供了刘真勇与上海歌城娱乐管理有限公司及上海静佳餐饮有限公司签订协商解除劳动合同协议，但该协议并无明确已支付刘真勇解除劳动合同经济补偿金，歌城兴新公司也未提供补偿金的支付凭证。应当视为原用人单位未支付经济补偿金，现歌城兴新公司向刘真勇提出终止劳动合同，在计算支付经济补偿的工作年限时，刘真勇请求把在原用人单位工作年限合并计算的，应予支持。故歌城兴新公司应支付刘真勇终止合同经济补偿金差额6，000元，对刘真勇要求支付50%赔偿金，不予支持。原审法院据此作出判决，一、上海歌城兴新娱乐有限公司应予本判决生效之日起七日内支付刘真勇终止劳动合同经济补偿差额6，000元。二、上海歌城兴新娱乐有限公司应予本判决生效之日起七日内支付刘真勇2013年未休年休假工资3，678.16元。三、上海歌城兴新娱乐有限公司应予本判决生效之日起七日内支付刘真勇2013年12月加班费206元。四、刘真勇要求上海歌城兴新娱乐有限公司支付经济补偿的50%补偿金、高温费、加班工资及补偿金的诉讼请求，不予支持。五、上海歌城兴新娱乐有限公司无需支付刘真勇2013年6月1日至2013年11月30日期间加班工资1，242.28元。原审判决后，上诉人刘真勇不服，向本院提起上诉称，第一，关于加班工资一节，首先，标准工时制应是每天工作8小时，每周休息两天，而歌城兴新公司在没有获得审批可以实行综合工时制或不定时工时制的情况下，应当实行标准工时制，但歌城兴新公司实际实行每周休息一天，每天工作7小时的工作时间，因此，刘真勇每周均有一天休息日加班。其次，刘真勇每月均有工资签收，歌城兴新公司作为用人单位负有保存工资签收凭证的义务，现歌城兴新公司无法提供刘真勇签收的工资单，应当承担举证不能的后果。同时，歌城兴新公司提供的工资单中明显存在工资拆分，其中所列的加班工资金额也与歌城兴新公司所述计算方法不符，歌城兴新公司自述超额发放加班工资有悖常理。原审法院在未查明刘真勇工资构成的情况下认为歌城兴新公司已经超额支付了加班工资于法无据。第二，关于未休年休假工资，刘真勇入职歌城兴新公司时，连续工龄已经达到10年，依法应当享受10天年休假，但按照歌城兴新公司的规定，刘真勇在职期间尚有13天的年休假未休，要求歌城兴新公司支付未休年休假工资。第三，刘真勇的工作环境没有空调，歌城兴新公司应当依法支付高温费。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，要求撤销原审判决第二项、第三项、第四项、第五项，依法改判。上诉人歌城兴新公司答辩称，首先，由于劳动合同是格式条款，虽然其中列明工时制是综合计时制和不定时工时制，但是由于没有获得批准，歌城兴新公司实际实行的是标准工时制。刘真勇每周存在2小时加班，歌城兴新公司已经按照200%的标准超额发放了加班费。其次，刘真勇关于年休假的主张已经超过了诉讼时效，并且歌城兴新公司在一审判决后了解到刘真勇已经在2013年3月及4月份享受了10天法定年休假。第三，刘真勇工作是在商场内，有中央空调。而且大部分工作是整改翻新，部分装修部分营业，不同意支付高温费。综上，请求驳回刘真勇的上诉请求。上诉人歌城兴新公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称，首先，刘真勇分别在2008年1月1日和2009年1月2日与上海歌城娱乐管理有限公司、上海静佳餐饮有限公司签订劳动合同，在与前述两公司解除劳动关系时均签订了劳动合同解除协议，两份协议均约定双方所有款项均已结清，无任何其他经济纠纷，另前述两公司的付款凭证并不是歌城兴新公司掌握的，不应由歌城兴新公司承担举证责任，而且相关付款凭证已经超过两年，用人单位也不负有保管的义务。综上，不同意支付刘真勇在前述两家公司工作的经济补偿金。其次，经济补偿金的基数应当剔除加班工资，原审法院未剔除加班工资是错误的。第三，关于年休假工资，刘真勇于2013年6月1日至歌城兴新公司工作，原审法院判决歌城兴新公司支付2013年整年度的未休年休假工资错误。刘真勇在职期间从未向歌城兴新公司提供过任何证据证明其工龄情况，歌城兴新公司对其之前的工作情况亦不知情，故歌城兴新公司确认刘真勇每年度有5天带薪年休假并不违反法律的强制性规定。由于原审法院判决歌城兴新公司支付2013年整年的未休年休假工资，歌城兴新公司向刘真勇的原工作单位上海歌城投资咨询有限公司了解到刘真勇已经在2013年3月及4月休了10天的年休假。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，要求撤销原审判决第一项、第二项，依法改判。本院审理中，歌城兴新公司表示同意经济补偿金的计算基数为4，000元。上诉人刘真勇答辩称，首先，其与歌城兴新公司的劳动合同中规定：公司各门店（同一投资方的关联企业）之间可以相互调配，劳动者应当服从。事实上，上海歌城涉及多家公司法人且人格混同，故刘真勇在各家公司的工作年限应当连续计算，刘真勇从2008年1月1日到上海歌城工作，用工主体多次变更，从未领取过经济补偿金。其次，歌城兴新公司及此前的用人单位均未支付过加班工资，经济补偿金的计算基数中并不包括加班工资。第三，关于年休假，歌城兴新公司提供的不属于新证据，而且这两张年假单是刘真勇享有的2012年度的年休假。上海歌城请年休假需要提交年休假单，刘真勇离职时还有13天的年休假单，因此要求歌城兴新公司支付13天未休年休假工资。综上，不同意歌城兴新公司的上诉请求。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院审理过程中，歌城兴新公司提供了两张《请假单》，证明刘真勇在2013年3月、4月已经休了当年度10天年休假，故不同意支付2013年度未休年休假工资。刘真勇表示认可上述证据的真实性，但是上述证据不属于新证据，且当时休的是2012年度的年休假，2013年度的年休假并未享受。本院认为，本案的争议焦点主要为歌城兴新公司是否需要支付刘真勇2004年11月4日至2013年12月31日的加班工资、2012年11月4日至2013年12月31日未休年休假工资、在职期间高温费及解除劳动合同经济补偿金差额。关于争议一，首先，关于工作时间，劳动法律法规规定用人单位应当保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。企业因工作情况特殊需要实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，应当经有关部门批准方可实行。本案中，歌城兴新公司虽然在劳动合同中确定实行不定时工作制和综合计算工时工作制，但未经有关部门审批，故歌城兴新公司应当按照相关法律法规安排职工工作时间，保障刘真勇休息的权利。根据双方确认的刘真勇入职后的实际工作时间，本院确认刘真勇入职后每周均有2小时加班，歌城兴新公司应当支付相应的加班费。其次，关于刘真勇的加班费是否已经支付的问题，本院认为，刘真勇与歌城兴新公司的劳动合同中约定了月工资的基本构成和加班工资的计算基数，原审法院结合双方的举证情况认定歌城兴新公司已依法支付加班费并无不妥，刘真勇要求歌城投资公司以每月实际收入作为加班基数支付2013年6月1日至2013年11月30日的加班工资，缺乏依据，本院难以支持。关于2013年12月的加班费，由于歌城兴新公司并未提供充分证据证明其已经变更了工作时间或已经支付了加班费，现歌城兴新公司愿意支付206元作为每周2小时加班的加班费用，并无不妥，本院予以支持。至于2013年6月1日之前的加班工资，由于刘真勇的用工主体并非歌城兴新公司，仍要求歌城兴新公司支付于法无据，本院不予支持。综上，原审法院关于加班费一节处理正确，本院予以维持。关于争议二，本院认为，刘真勇主张歌城兴新公司的带薪休假制度为满一年享有5天年休假，此后每满一年多增加1天年休假，刘真勇2013年3月及4月休的10天年假为上年度的，歌城兴新公司对此予以否认，刘真勇亦未就此提供任何证据予以证明，故对于刘真勇该主张，本院不予采信。对于2013年度年休假，鉴于歌城兴新公司在本院审理期间提供证据表明刘真勇2013年3月及4月共休10天年休假，已休满，故对刘真勇要求支付13天2013年未休年休假工资，不予支持。由于歌城兴新公司对于仲裁裁决确定的应支付刘真勇2013年6月1日至2013年12月31日期间未休年休假工资735.63元未提起诉讼，亦在一审庭审中表示认可仲裁关于支付未休年休假工资的裁决，故本院予以确定。关于争议三，高温补贴属于福利待遇，不属于工资范畴，适用一般诉讼时效的规定，故刘真勇关于2013年以前的高温费的主张已经超过诉讼时效，法院不予支持。至于2013年的高温费，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。高温费系企业安排劳动者在高温天气下露天工作以及未采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者支付的高温季节津贴。本案中，刘真勇系在室内工作，其要求歌城兴新公司支付其在职期间的高温津贴，但未能提供证据证明其工作环境温度高于33℃，故本院难以支持刘真勇的主张。关于争议四，本院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，刘真勇于2008年1月1日起先后入职上海歌城多家关联企业工作，歌城兴新公司未能提供充分证据证明原用人单位已经向刘真勇支付过经济补偿，故歌城兴新公司在终止双方劳动合同时应当将刘真勇在原用人单位的工作年限一并计算。原审法院关于此节处理正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第3289号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、撤销上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第3289号民事判决第二项；三、上海歌城兴新娱乐有限公司于本判决生效之日起支付刘真勇2013年6月1日至2013年12月31日期间未休年假工资人民币735.63元。二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘真勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 樱代理审判员 赵 静代理审判员 张明良二〇一五年九月二日书 记 员 丁洁琼附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。…… 来源：百度“”